裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第984號刑事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第984號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣臺南看守所附設勒戒所勒戒）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7674號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠玖貳ＦＳ型半自動具殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號為：000000000000號）及子彈貳拾肆顆（直徑約捌點玖參ｍｍ金屬彈頭之土造子彈捌顆、直徑約捌點柒玖ｍｍ金屬彈頭之土造子彈伍顆及直徑約捌點玖捌ｍｍ金屬彈頭之土造子彈拾壹顆）均沒收。
事實
一、乙○○前曾於民國（下同）九十三年間因違反槍砲彈刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑一年三月確定，於九十五年二月三日縮短刑期執行完畢，猶不知悔改，明知具有殺傷力之各式槍枝及子彈，非經主管機關許可不得擅自持有，竟於九十五年五月二日黃昏時刻，在臺南縣永康市○○街○○○號外，由姓名、年籍不詳、綽號「 智仔 」之成年男子（公訴意旨誤載為 臺南市 ○○路陸橋下，向姓名、年籍不詳、綽號「槍火」之成年男子）交付而未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠玖貳ＦＳ型半自動改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為：000000000000號）及子彈三十八顆（其中十四顆，經內政部警政署刑事警察局試射後，餘二十四顆）。嗣於九十五年五月二日晚上七時三十分許，適警員辛○○及巡佐丙○○因查緝販毒者「排骨」之人，而在臺南縣永康市○○街○○巷○號前埋伏時，意外查獲乙○○持有前開手槍及子彈，並當場扣得其所持有之手槍與子彈。
二、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力，業據臺灣高等法院暨其所屬法院於九十二年八月間舉行之刑事訴訟新制法律問題研討會決議在案，復經最高法院九十六年度臺上字第一二二號判決肯認明確。而臺灣高等法院檢察署檢察長已概括選任內政部警政署刑事警察局、法務部調查局為槍彈有無殺傷力及毒品種類成份之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署九十二年九月九日檢文允字第○九二一○○一二○三號函可稽，則本案臺南市警察局第一分局將扣案槍枝，逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，即視同內政部警政署刑事警察局就上開扣案證物業經臺灣臺南地方法院檢察署承辦檢察官所囑託而實施鑑定，從而，上開鑑驗單位所為之鑑定書（見偵查卷第十頁至第十五頁），依前揭法律規定、決議及判決意旨，自有證據資格。
二、次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附扣押照片一幀（見警卷第十八頁）及送鑑槍枝、子彈照片十六幀（見臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第七六七四號偵查卷第十三頁至第十五頁），乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之適用。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○於本院審理時固坦承其持有本案之槍彈無訛（見本院卷第一三七頁），惟辯稱：「我是被抓到的當天，甲○○拿一個袋子給我，袋子裡面有槍跟子彈，我是被他陷害的，持有時間是查獲的當天，地點為忠勇街六十巷三號，是我被警察抓到前的十分鐘，他打手機給我，才持有手槍的」，「查獲的時候，我看到二個警員，查獲的另外一位警察有持槍叫我趴在地上」，「我在警局第二次詢問時，有人教我如何供述的」云云。惟查：
（一）、本案查獲之警員即證人辛○○於本院審理時證稱：「案
發當日前二天我查獲一個吸毒者他說電動玩具店有毒品交易，所以我就與巡佐丙○○在當天為了查獲毒品去埋伏，埋伏了一、二個小時」，「我是於九十五年四月二十四日抓到那位吸毒者，他後來交保出去，那位吸毒者於九十五年四月底或五月初的時候過來警局，說有位綽號「排骨的」（台語）在那邊販毒，說「排骨的」長的瘦瘦高高的，大約三、四十歲的一個人」等語（見本院九十七年三月十二日審理筆錄第三頁至第四頁），並有證人當庭提出附卷之臺南市警察局第一分局警備隊刑事案件呈報單及搜索扣押筆錄可佐，其中並有偵訊筆錄載明：「我所吸食之海洛因是向一位綽號「排骨」之男子所購買」等語（見該筆錄第二頁），足證證人辛○○係經由施用毒品者之供述，因此知悉有販賣毒品嫌疑之人「排骨的」而至現場埋伏無誤。而在場之巡佐即證人丙○○亦於本院證稱：「（你與辛○○是否常常一起行動或只有當天才一起行動？）我們平常就一起行動」，「（九十五年五月二日為何會與辛○○去電動玩具店？）因為根據線報說有一位綽號「排骨的」在電動玩具店。我曾經看過「排骨的」騎乘復古摩托車」，「（這線報是你親耳或親自接觸？還是同事告訴你的？）因為本案前幾天我處理過毒品的案件，想說那邊應該有案子」，「（綽號「排骨的」你是如何知道他的車牌號碼？）是從另案施用毒品的人知道有一個綽號「排骨的」，並且有告訴我他的車牌號碼，而且有他告訴我綽號「排骨的」有在電動玩具店那邊活動」，「（本案是否係同時接受藍警員告知的線報，及另案知道有「排骨的」這個人，經由二方面獲得的情報？）是的」等語（見本院同日筆錄第十五頁），故依證人丙○○上開所述，足證其係另案經由其他施用毒品者提供線報而知悉有「排骨的」在臺南縣永康市○○街○○巷○號活動，並且經證人辛○○之告知，經由二方面所得知之訊息而與證人辛○○一同至上開地點埋伏無誤，亦可證證人辛○○及丙○○事前並非知悉係為查獲槍枝始至現場無訛。
（二）、其次，證人辛○○亦證稱：「（你查本件槍枝之前，有
無任何線報說電動玩具店裡面有槍枝？）沒有，因為本件我們是意外查獲的情況」，「（一般去查手槍或子彈的案件，你們是否有規定需要佩戴警用手槍出去執行勤務？）有規定，我們還需要穿防彈背心」，「（你們有無查持有槍枝子彈的案件而沒有佩戴警用手槍的情形？）幾乎沒有這種情況」等語（見本院同日筆錄第八頁），經核與證人丙○○所證述：「（你們當天有無帶槍？）沒有帶槍」，「（你們二人不是要查緝交易毒品的毒販，為何當天沒有帶槍？）一般都沒有帶槍，因為帶槍很麻煩」，「（你前往電動玩具店是否為越區查案？）是的」，「（越區查案是否需要往上陳報？）沒有帶槍就不需要」等語大致相符（見本院同日筆錄第五頁至第六頁），並有本院依職權調閱之臺南市警察局第一分局九十六年十一月十七日南市警一刑字第○九六四一三六○六九○號函及該函所附調閱勤務分配表及出入登記簿影本各一份附卷可參，足證本案證人二人所述係為「查獲販賣毒品之人」而未攜帶任何警用手槍至案發現場埋伏乙節，應可採信。否則，如係為查緝槍枝而越區辦案，不僅須攜帶警用槍彈以防止歹徒持槍反擊，亦必須向上呈報其越區攜帶槍彈之行為，換言之，苟本案二位證人確係以「查獲槍枝」為目的，則勢必攜帶警用槍彈且穿著防彈衣以查獲槍枝，否則不僅與規定有違，衡情在未攜帶警用槍彈之情形下欲逮捕持有槍械之人，對於證人二人之生命安全顯然有所危害，單憑二位警員之警力恐亦無法壓制歹徒之反擊，而必須事先佈署及徵調更多之警員加入而至現場埋伏，因此，徵諸本案證人二人自始均未攜帶警用槍彈至現場等情，並參酌證人丙○○甚至於埋伏期間，在本案查獲前還返所領用無線電及簽出乙節可知（關於未攜帶警用槍彈及證人丙○○領用無線電之部分，詳後述），本件證人辛○○及丙○○二人，確非因事先取得「有人持有槍械之情報」，為查獲違法持有槍彈之情形始至現場，而是基於二人因獲得線報指出姓名、年籍不詳，綽號「排骨」之人有「販賣毒品」之情事，始至現場埋伏等情，與事實較為吻合。
（三）、參諸證人丙○○於本院審理時證稱：「（當天是否係二
個人徒手逮捕乙○○？）是徒手壓制乙○○，而且沒有使用任何的器具」等語（見本院同日筆錄第十六頁），參酌本院依職權向臺南市警察局第一分局函查之結果，係：「案經本分局藍員於九十五年五月二日十三時至二十四時在勤時服勤（清源專案），晚間十八時邀同 德高 所 張巡佐勤 餘空檔時段一同前往查緝案件，於九十六年五月二日【未攜帶槍彈跨縣市查案】」，有臺南市警察局第一分局九十六年十一月十七日南市警一刑字第○九六四一三六○六九○號函及該函所附調閱勤務分配表及出入登記簿影本各一份附卷可稽（見本院卷第二九九頁至第三○六頁）。而證人二人所證述其等於當晚均未攜帶警用槍彈等情，亦與本院所調閱前開臺南市警察局第一分局九十六年十一月十七日南市警一刑字第○九六四一三六○六九○號函及該函所附調閱勤務分配表及出入登記簿影本各一份所載之內容相符，再再顯示當日證人辛○○及丙○○確未領用警用槍彈而至現場無誤，因此，由本案二位證人於當日至現場時未攜帶任何槍彈，而是徒手逮捕本案被告乙○○乙情，即可證實證人丙○○及辛○○所述確屬真實，亦可證二位證人確係經由線報為「查獲販賣毒品之人」始會至現場，並非基「設局誣陷被告乙○○」或「為查獲持有槍枝」而至現場甚明。
（四）、再者，本案被告如係遭人故意陷害而「查獲其持有槍枝
」，則時間上應可確認何時被告將會出現在案發處所，以遂行「設局誣陷之計畫」，然而，依證人丙○○於本院所證述：「（當天是否晚上七點領無線電，十點繳回？）是的」，「（你是否當天要執行勤區查察時就領無線電？）不是。當天我是先離開派出所，和辛○○到電動玩具店埋伏，晚上七點時再返回派出所簽出領無線電」，「（埋伏過程中間你有回去派出所簽出，藍警員是否知道？）我有告訴他」等語（本院同日筆錄第十四頁及第十五頁），並有員警出入及領用無線電機登記簿及員警工作紀錄簿影本各一份附卷可佐，依前揭登記簿內容之記載，證人丙○○係當日晚上七時許領用無線電，並於同日晚上十時許返還無線電等情，足證證人丙○○確有於同日晚上先行離開現場後，約七時許回到派出所領用無線電並簽出後，再返回現場，證人丙○○嗣後並於晚上十時許再回派出所返還無線電，其間根本未攜帶任何警用槍械，故被告辯稱本案警員辛○○及丙○○二位證人均有持警用槍彈，於逮捕時有拔槍出來並叫其趴在地上云云，顯然亦不可採信。況且，證人丙○○於當日案發晚上七時許仍回去派出所領用無線電，業如前述，苟本件係「設局誣陷」被告乙○○「持有槍彈」，證人丙○○何需於當日晚上七時許還回去派出所領用無線電而多此一舉？蓋以證人丙○○返回派出所時，距其後查獲本件被告持有槍彈之時間差僅有二、三十分鐘，如係設局誣陷者，證人丙○○即應一直待在現場即可，又何需特地回警局後領用無線電後，再返回現場？亦即，如本案二位證人確係為查獲槍彈而至現場，則證人丙○○離去現場而留證人辛○○一人在場，將使證人辛○○陷於以「一名警力」對付「持有槍彈歹徒」之險境，亦與常情未符，因此，證人二人證稱渠等當日均未攜帶警用槍彈而至現場，乃為查販賣毒品之人，而非為查持有槍彈者之證詞，顯然較為可信。故被告辯稱係其持有槍彈係遭人設局誣陷云云，並未舉證以實其說，難認其所辯可採。
（五）、況且，證人丙○○亦證稱：「（乙○○從電動玩具店走
出來，是何人判斷乙○○怪怪的要過去盤查他？）是我們一起商量」，「（商量的內容？）就互相問對方看要否一起過去盤查」，「（為何你們會覺得乙○○一個人揹著旅行袋從電動玩具店出來怪怪的？）依照我當警員的直覺，而且當時也已經晚了，也還沒有吃晚餐，所以就想說碰運氣過去查查看」，「因為當天只有他從店門口出來，揹著一個旅行袋」，「（事先有無任何情報說要去查槍？）沒有」等語（見本院同日筆錄第十五頁至第十六頁、第十二頁），經核與證人辛○○證稱：「（你查本件槍枝之前，有無任何線報說電動玩具店裡面有槍枝？）沒有，因為本件我們是意外查獲的情況」，「（看到有一個人（後來才知道他名字叫乙○○）從裡面出來，走到外面的時候探頭探腦左看右看，並且手上拿一個袋子，我們就過去盤查，因為我當時是在查毒品，我以為裡面是毒品就稍微拍一下，就發現裡面很重，我就請乙○○打開來，結果發現裡面有手槍及子彈」等語互核相符（見本院同日筆錄第七頁至第八頁、第三頁至第四頁），足證本案被告係因證人辛○○及丙○○見被告乙○○探頭探腦、左看右看之行徑， 依渠 等辦案之經驗認為被告可疑，因而上前盤查而查獲被告持有槍彈，而非事先設局所致。申言之，本案二位證人原本係為查獲販毒者而在該處埋伏，因被告行跡可疑，且當時天色已晚，因此證人丙○○及辛○○始決定上前盤查被告有無毒品放置於其袋中，以碰運氣之方式看是否可查獲毒品，經證人辛○○稍微拍該袋子發現頗重後，透過被告同意打開袋子，始查獲其持有槍彈。故本案應係經由盤查而查獲被告持有槍彈，並非證人二人事先即知悉被告有「持有槍彈之情報」，為陷害被告而設局誣陷，甚為灼然。從而，被告一再辯稱其係遭人設局陷害持有槍彈云云，既與事實不符，即難認其所辯可採。
（六）、另查：證人庚○○證稱：「（九十五年五月二日那時候
你人有無在店裡？）我有在店裡。之前我就有叫乙○○到我店裡工作，乙○○出事那天，當天約略是黃昏天剛黑不久，乙○○有與朋友在店的停車場講話，他進來店裡後我問他在幹什麼，因我看到他手裡拿壹包東西，我就叫他把那包東西還朋友，乙○○出去店裡後就沒有再回來了」，「（你說你看到他與朋友講話，你有無看到他朋友拿壹包東西交給乙○○？）我看到他與朋友互相將東西推來推去，回到店裡面我追問他那包東西是什麼」，「（乙○○如何告訴你那包東西是何人交給他的？）應該是『智仔』」，「（乙○○有無告訴你那包東西是什麼？）經我追問他才講，並且打開給我看裡面是壹把槍，我罵他並叫他趕快拿出去還人家」等語（見本院同日筆錄第二五頁至第二六頁），足證於九十五年五月二日約黃昏時刻，有一名姓名、年籍不詳，綽號「智仔」之人，在證人庚○○位於臺南縣永康市○○街○○號之店外，將一包物品交給被告乙○○，經證人庚○○要求被告乙○○打開後證實該包物品為槍械無訛。而證人庚○○復證稱：「（從忠勇街至忠義街騎乘機車大約多久？）三分鐘之內就會到」等語（見本院同日筆錄第二九頁），足證本案被告經查獲槍彈之永康市○○街○○巷○號與忠義街間之距離並非遙遠，則本案查獲被告持有槍彈之時間係同日晚上七時三十分，而禁止持有槍彈係政府嚴加管制之政策，而被告又非製造或持有大批槍械之盤商，故依經驗法則以觀，在此期間被告乙○○既已先持有槍彈，則應不至於在為警查獲前，再與他人交換槍彈或另持有其他槍彈，可證於九十五年五月二日黃昏時刻，證人庚○○於永康市○○街○○號前見聞姓名、年籍不詳，綽號「智仔」之男子將槍彈交由被告乙○○持有，該槍彈應為本案之槍彈無訛。準此以觀，本案之槍彈由「智仔」之人交由被告乙○○持有，其持有之時間應為九十五年五月二日黃昏時分，地點則在臺南縣永康市○○街○○號外之停車場，甚為顯明。
（七）、證人辛○○於本院審理時另證稱：「（你們在埋伏過程
中，是否有一直注意電玩店門口？）我們約十分鐘會走動，不可能一、二個小時都站在那邊，有時候騎乘摩托車在附近繞」，「（有無看到被告出來與停留的汽車接觸？）沒有，只有看到車子停一下，有一位小姐下車走進去電動玩具店」等語（見本院同日筆錄第七頁），經核與證人丙○○證述：「（你們埋伏期間都沒有其他人從店裡面出來？）是有人進去，但是都沒有人從那裡出來」等語（見本院同日筆錄第十二頁），足證本案二位警員在埋伏期間，僅有一位小姐下車進入該店內。雖證人二人約十分鐘會走動而非一直站在電動玩具店外，亦不排除證人甲○○有坐車至該電動玩具店外之合理懷疑存在，惟縱使被告所辯證人甲○○有坐車至該電動玩具店外，然而，依證人甲○○所證述：「（當天你去找被告的時候，有無進入電玩店？沒有」，「（你們是在何處見面談事情？）門口」，「（有無進到你的車裡面？）沒有」，「（你跟被告談事情時，是否有進入車裡面？）沒有。因為我那時候被載，我坐在副駕駛座。被告就在窗口，我問他吃飽了沒，他說吃飽了，我就自己去吃」，「（你在電玩店之門口附近，有無交一支改造之手槍及三十八顆子彈給被告？）沒有」等語（見本院九十六年九月二十日審理筆錄第五頁至第六頁），故依證人甲○○所證述之詞以觀，亦無法證明證人甲○○確有於其查獲前十分鐘有「交槍彈」予被告乙○○持有之事實，換言之，依證人丙○○及辛○○所見聞其僅看到有女子進入該電動玩具店內，該人亦非證人甲○○，況且，即使依證人甲○○之說詞，證人亦未下車而是坐在副駕駛座上與被告交談，被告亦未進入該車內而取得槍彈，而是僅在車窗門口與證人甲○○交談是否吃飽等情，足證縱使被告所辯證人甲○○有委請友人開車載其至現場屬實，證人甲○○亦未交本案之槍彈予被告乙○○持有，殆無疑義。從而，被告辯稱係於同日查獲前十分鐘由證人甲○○將本案之槍彈交予其持有，始被陷害云云，不僅乏證據證明，亦與證人證述後所證明之事實歧異，益徵被告前揭所辯，顯不可採信。
（八）、又證人戊○○亦證稱：「（你在車上有無問甲○○有關
本件槍砲的案件？）我沒有問」，「（甲○○有無告訴你槍砲的事情？）也沒有告訴我」，「（九十五年五月二日當天甲○○打電話給你說乙○○被抓走了，那天甲○○在電話中是如何告訴你的？）在九十五年五月二日當天下午約三、四點我與乙○○二個人在太子廟附近的文具店吵架，後來我找不到乙○○。甲○○之後就打電話給我問我說是否知道 阿棋 被抓走了，甲○○他有說到乙○○有涉及槍砲的案件」，「（你有無問甲○○說怎麼知道乙○○被抓？）我沒有問他」，「（你們去地檢署辦完交保之後，乙○○與甲○○二人在車上有無講話？）他們有講話，但我沒有在注意聽他們講什麼，「（他們二人有無提到槍的事情？）我不知道，我真的沒有注意聽」，「（被告說你應該知道他遭警察查扣槍彈是甲○○交給他的？）我沒有聽過」，「當時在車上的時候，我有聽到被告與甲○○對話，但是沒有聽到對話的內容，因為我那時候正好打電話給朋友說阿棋交保出來了，朋友有交代說如果乙○○交保出來要打電話跟他們講」等語（見本院九十六年三月十二日審理筆錄第二十頁至第二一頁、第二三頁），被告亦自承：「我不知道戊○○有無聽到」等語（見本院同日筆錄第二三頁），足證證人戊○○當時在車上亦未聽聞證人甲○○有交槍彈予被告乙○○之對話，因此，證人戊○○所證述之詞，亦無從證明本案之槍彈係證人甲○○交予被告乙○○所持有，甚為顯明。故被告辯稱證人戊○○可證明本案槍彈係證人甲○○交予被告乙節，不僅嗣後為被告自己所推翻而稱：「不知道是否戊○○有聽到」云云，經本院傳喚證人戊○○到庭證述後，亦無法證明對該槍彈係由證人甲○○交予被告持有，準此，證人戊○○上開所證述之詞，亦難資為對被告有利之依據。
（九）、證人戊○○另證稱：「（被告這個案子隔天有去地檢署
交保，你是否知道？）我知道，我有去」，「（你是否與甲○○一起去？）是的」，「（交保的錢是何人拿出來的？）其中的一萬元是我幫乙○○找他老闆拿的，其他二萬元是甲○○出的」，「（甲○○為何幫乙○○交保？）乙○○打電話給我說他可以交保，我那時剛好與甲○○在一起，我告訴甲○○需要三萬元交保，甲○○就說幫忙籌錢看看」，「（你有無問甲○○有無去警局關心？）我沒有問，我只有問乙○○他人不知道有無怎麼樣，他說不知道，看明天開庭可否交保」，「（那天你與乙○○吵架完之後，是否知道之後乙○○與甲○○有無見過面？）我不知道」，「（你剛剛說有聽到槍砲是何事情？）是說乙○○因槍砲被抓」，「（前案乙○○從監所關出來之後有無玩槍？）我們只有電話聯絡，所以我也不清楚」等語（見本院同日筆錄第十九頁至第二十頁），經核與證人甲○○所證述：「（交保金是否你出的？）我出兩萬元，一萬元是他自己的」，「（你為何要幫被告出交保金？）幫忙」，「（你有無跟警方線報說被告持有槍械？）沒有」，「（你與被告有無任何恩怨？）沒有恩怨」等語互核大致相符（見本院九十六年九月二十日審理筆錄第七頁），足證被告乙○○交保之金額中，其中一萬元係向被告乙○○之老闆取得（提前先領工資），另二萬元係由證人甲○○所出，然尚難憑交保之保證金係由證人甲○○代為交保，即謂本案之槍彈係由證人甲○○交由被告持有，申言之，替他人交保所出之金額，背後有不同之動機，有基於親情關係者，有出於朋友關係者，有出於同情因素者，亦有出於其他事由者，尚難一概而論，惟無論係出於何種動機，仍難僅憑「保證金」之出資，即謂出資之人係提供槍彈之犯罪行為人。簡言之，縱然證人戊○○既與被告乙○○無恩怨關係，所言自然較為中肯而可信，惟其所證述上開之詞，仍無法證明被告係「遭甲○○設局陷害」或「本案槍彈係由甲○○交由被告持有」之事實，從而，本案仍無法僅憑上開事由，即可證明本案槍彈係由證人甲○○提供予被告持有或被告係遭證人甲○○陷害所致，自無從為有利於被告之認定。
（十）、被告乙○○復辯稱：其於警局第二次警詢筆錄之陳述係
他人所教的云云。惟查：證人甲○○於本院審理時證述：「（當天晚上你有無到臺南市第一分局去？）有」，「（做何事？）被告本來在電動玩具店工作那段時間我在文具工廠幫忙，那段時間我腳斷掉，因為我們認識很久，那時我們要約他去吃飯，他說他吃飽了，叫我吃飽了回去找他，回來後電玩店之老闆說被告被抓去了，是抓到哪裡我那時還沒有確定，後來我問了才知道是被抓到第一分局」等語（見本院九十六年九月二十日審理筆錄第四頁），足證證人當日晚上有至臺南市第一分局無訛，然證人另證稱：「（你後來為何要到第一分局，為何去？）關心他」，「（你到第一分局後有無跟被告談話？）好像沒有，我拿吃的，還有煙給他，我去的時候，他在作筆錄，我把香煙、檳榔、還有吃的拿給他」，「（你的意思是否指他已經在作筆錄了？）是的。已經快做完筆錄了」，「（你是否認識丙○○或是其他警員？）不認識，我透過我一個朋友我問他說可不可以進去看，我才可以拿東西進去給他吃，我也無法跟他講話」，「（你到第一分局時，有無勸被告要承認？）沒有。沒有勸他要承認持有槍枝之事實」，「警察作筆錄時，你有無跟被告作交談？）沒有」，「（你說被告在電玩店工作地點是在何處？）良美町。什麼路我不知道」，「（你以前有無槍砲之前科？）有，民國八十三年之事情」，「（你在第一分局，被告作筆錄時，你有無教他要如何回答，或者有無其他人要教被告如何回答筆錄？）沒有」，「（就你當時所看到的，當時在問的過程，有無教被告如何回答？）沒有，我去的時候就拿東西給他，我在那邊坐了一下就走了」等語明確（見本院同日筆錄第六頁、第九頁及第十頁），足證被告在警局一樓接受第一次詢問時，並無任何人教被告如何回答，當時被告在製作警詢筆錄時，亦無法與被告交談。被告固另辯稱其係在作第二份筆錄時，證人甲○○有向跟警員說要跟被告講一些話，因此在製作警詢筆錄時有人教他如何回答云云，惟其所辯，不僅與證人甲○○上開證述之情迥異，被告復未舉證以實其說，參以被告於第一次警詢時即承認有持有槍彈之犯行，其第二次警詢筆錄與第一次警詢筆錄之內容大同小異，倘被告第二次警詢筆錄之供詞係「他人教導如何供述」，則何以與第一次警詢筆錄之內容大致相同？質言之，第一次警詢筆錄被告在未經他人教導如何供述之情形下，業已坦承其有持有槍彈之犯行；苟第二次警詢筆錄有人教導被告應如何供述，則第二次警詢筆錄之內容應會與第一次警詢筆錄之內容迥異，甚至是有利於被告之記載，惟該二次筆錄之內容大致相同，有各該筆錄附卷可稽（見警卷第一頁至第六頁），被告復未提出證人甲○○或他人究竟「如何教導供述」、「其教導供述之具體內容為何」之證據方法供本院參酌，難認被告之辯解可採。
（十一）、末查：上開改造手槍及子彈，經送內政部警政署刑事
警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗結果：１、槍枝管制編號0000000000號之手槍一支，認係改造手槍，由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力。２、送鑑子彈三十八顆，其中十二顆，認為均係具直徑約八點九三ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，經採樣四顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中八顆，認為均係具直徑約八點七九ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，經採樣三顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中十一顆，認為均係具直徑約八點九八ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，經採樣四顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中五顆，認為均係具直徑約八點九八ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中二顆，認為均係具直徑約八點九八ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十五年六月十五日刑鑑字第○九五○○七○七○七號槍彈鑑定書及覆函附卷足考，足認上開槍彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及第十二條第四項所指具殺傷力之槍彈，殆無疑義。
（十二）、雖被告另請求將其與證人甲○○送測謊，惟按測謊鑑
定係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實，故測謊鑑定與受測人是否同意配合、施測人員之技術經驗、測謊儀器是否良好、運作是否正常、受測人身心及意識狀態是否正常等因素有關，苟其中一要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構，故測謊鑑定結果，固得供法院判決之參考，但因未具有全然之準確性，尚不得採為認定證人甲○○有將槍彈交予被告持有之唯一依據。
況且，本件事證並無不明，縱被告就上開答辯事項經測謊鑑定研判未說謊，惟其既未遭人陷害設局始持有槍彈，業如前述，亦不足解免本件罪責，自亦無從據為有利於被告之認定。另按，證人在偵查中或審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。
經查：證人甲○○於本院九十六年九月二十日業經本院傳喚後，賦予被告交互詰問之機會，其對於本案相關事實業經證述明確，則被告又聲請再行傳喚證人李天智，本院認為無其他應再行訊問之必要，附此敘明。
（十三）、綜上各情相互勾稽，被告矢口否認其係遭人誣陷及辯
稱警員有使用槍彈云云，顯係飾卸諉責之詞，不足採信，證人戊○○、甲○○之證詞亦無從證明對被告有利之事實，參酌證人丙○○、庚○○及辛○○所證述之詞，顯然與事實較為吻合而屬可信，本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍枝、子彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院七十四年度臺上字第三四○○號、八十八年度臺上字第四六○八號判決意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。又扣案之彈匣應認係上開槍枝之構成部分，並非單獨存在，故此部分並不另論同條例第十三條第四項之未經許可持有槍彈之主要組成零件罪。被告以一行為觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及同條例第十二條第四項之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從法定刑較重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪論斷。又被告有如上開事實欄一所載之前科及有期徒刑執行紀錄，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。爰審酌被告前有妨害自由、毒品危害防制條例及贓物等前科，有上開被告前案紀錄表可參，又被告前已有持有槍彈之前科，素行非佳，衡諸其持有本案之槍彈，對於社會治安存有潛在之危險性，其持有槍彈之數量及期間，犯後猶否認犯行之態度，然並無證據可認被告曾持上開槍彈為任何犯行，對於他人或公眾尚未造成現實上之惡害，及其智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，併予宣告沒收。另扣案之改造子彈三十八顆，經內政部警政署刑事警察局實際試射結果，其中十二顆，認為均係具直徑約八點九三ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，經採樣四顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中八顆，認為均係具直徑約八點七九ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，經採樣三顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中十一顆，認為均係具直徑約八點九八ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，經採樣四顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中五顆，認為均係具直徑約八點九八ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中二顆，認為均係具直徑約八點九八ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十五年六月十五日刑鑑字第○九五○○七○七○七號槍彈鑑定書及覆函在卷可稽，故經試射後所餘具有殺傷力之子彈二十四顆（直徑分別約八點九三ｍｍ金屬彈頭之土造子彈捌顆、直徑約八點七九ｍｍ金屬彈頭之土造子彈伍顆及直徑約八點九八ｍｍ金屬彈頭之土造子彈拾壹顆），亦應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至於經採樣試射之十四顆土造子彈，已失去子彈之構造而無殺傷力，自非違禁物，該十四顆子彈爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布並於九十五年七月一日施行，而新修正之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）、修正之刑法第二條第一項為新舊法比較適用之準據法，
本身無關行為可罰性要件之變更，非屬刑罰法律變更，無比較新舊法問題，應逕適用修正後之規定。
（二）、修正之刑法第十一條為刑法總則規定適用之依據，本身
無關行為可罰性要件之變更，非屬刑罰法律變更，無比較新舊法問題，應逕適用修正後之規定。
（三）、本件被告應論處累犯加重部分，係於五年以內再故意犯
本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，因刑法第二條第一項前段已規定，行為後法律有變更者，適用「行為時」之法律，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。
（四）、關於刑法第五十五條部分，刪除牽連犯之規定，並明定
想像競合犯不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。不論依修正前或修正後之刑法第五十五條之規定，本件被告均符合想像競合犯規定，新法規定並未對被告較有利，應逕依修正前之刑法第五十五條，論以想像競合犯。
（五）、經查，被告行為時，刑法第四十二條第二項前段規定：
「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，即應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。惟修正後刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，是依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正後刑法第四十二條第二項前段規定，定其折算標準。
（六）、又新修正刑法第五十七條關於科刑時應審酌之事項，其
中修正後刑法第五十七條第七款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第八款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第八款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（見最高法院九十五年五月二十三日第八次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第二條第一項規定之適用。
（七）、現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更
者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院九十五年度臺上字第六一五九號判決參照）。關於刑法第三十八條沒收之規定，僅形式上修正法律用語使之較為明確，並未因法律修正而使沒收範圍有實質之變更，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用修正後之刑法第三十八條第一項第一款之規定。
四、另被告雖主張其有供出前開示槍枝、子彈來源，惟依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，【因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生】者，始得減輕或免除其刑。本件並未因被告供出全部槍枝、子彈來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，尚與上揭刑之減免要件不符，自無從減免其刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項前段、但書、第十一條前段、修正前刑法第五十五條、第四十七條第一項、修正後刑法第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國97年3月26日
刑事第四庭審判長法官鄭文祺
法官許蕙蘭法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國97年3月26日槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。