裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年訴字第173號民事判決
裁判日期：民國103年01月24日
裁判案由：清償借款
臺灣宜蘭地方法院民事判決102年度訴字第173號原告 游啓庚 訴訟代理人 劉致顯 律師
廖學興 律師被告 莊光明
李雪戀 共同訴訟代理人 李秋銘 律師
黃金亮 律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國103年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴意旨：
㈠、緣民國85年間，原告之子即訴外人游 中昱 （已逝）與被告之女即訴外人莊 惠雯 交往，並在被告莊光明經營之水產事業工作，當時 游中昱 已有打算與 莊惠雯 結婚。迄85年6月間，游中昱向原告表示未來的親家（即被告莊光明、李雪戀，莊惠雯之父母）因水產事業要週轉，欲向原告借款，原告為了兒子之未來婚姻答應幫忙，也不向未來親家收利息，但要求被告應提出借據為憑。當時原告手邊沒這麼多錢，故先分別於85年6月12日領新臺幣（下同）17萬8393元、85年6月2日領10萬元交給游中昱轉交被告，嗣於85年9月6日游中昱將被告分別在借款人欄、連帶保證人欄用印，並約定90年9月6日還款之借用證（見本院102年度司促字第1568號支付命令卷第6、7頁，下稱系爭借用證）交付原告。收到系爭借用證當天原告即領100萬元、85年9月12日領50萬元、85年10月19日領45萬2013元、85年11月1日領4萬元加上家中現金3萬元，借款總計230萬406元，先後交由游中昱轉交被告，有原告宜蘭中山路郵局歷史交易清單可證。
㈡、私文書經本人蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項規定甚明。而印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此有利於己之事實負舉證責任。雖鈞院向金融機關函查未能調得被告莊光明之開戶印鑑印文，但被告李雪戀81年9月14日在宜蘭縣頭城鎮農會印鑑卡上印文，與系爭借用證上被告李雪戀印文，印章形狀均為圓形，佈局係右邊姓1字，左邊名2字，李雪戀三字字體均為小篆，形狀相同，可證系爭借用證上印文確為被告李雪戀所有之印章所蓋用。另102年4月7日被告李雪戀與其女莊惠雯到原告家中談論兩造債務時，被告李雪戀曾說：「（16：50）：其實講這條，當初有影是有這條錢，…」、「（旁人：你說借據的部分，230萬借據的部分是不是？）（16：55）：那時因為，中昱拿回來的時候， 錢中昱 拿的，…」、「（旁人：借據啊，對啊）（17：45以下）那時中昱講，這就是要投，做生意，他之後做一做以後，講事實的，買魚什麼的，放給中昱，那些錢都給中昱去用，中昱做生意去用，我沒拿半毛，我現在不是要避什麼，我不是這個意思，確確實實那些錢投資在生意那邊給中昱拿，我沒拿一元五毛回來。」、「原告：（18：54）但借據，這是你跟親家寫出來的。」、「李雪戀：（19：00）對，因為我沒生兒子，我只有一個女兒，中昱有意思要做這個，我說這樣好嗎，中昱說沒關係這算是一個投資，我說這樣不好，他說沒關係，因為他跟惠雯還沒結婚要寫一個意思這樣。…所有，魚買回來我都放給他做，我沒跟他拿半毛。」等語，由上開對話，被告李雪戀已承認有製作系爭借用證，並未否認系爭借用證上被告莊光明、李雪戀印文之真正，亦未宣稱係遭人盜蓋，佐以系爭借用證上李雪戀印文，確為被告李雪戀所有之印章所蓋用乙節，足證被告確實有製作系爭借用證。且被告李雪戀於與原告談話時，亦僅辯稱借款用於水產事業，並未否認收到該筆借款，亦可證被告確有收到游中昱交付之借款。
㈢、況證人莊惠雯於102年12月4日言詞辯論時證稱被告李雪戀並沒有寫系爭借用證，其上印章不清楚何人所有云云，惟102年4月7日被告李雪戀與證人莊惠雯到原告家中談論兩造債務問題時，曾對話「原告：（18：54）但借據，這是你跟親家寫出來的。」、「李雪戀：（19：00）對，因為我沒生兒子，我只有一個女兒，中昱有意思要做這個，我說這樣好嗎，中昱說沒關係這算是一個投資，我說這樣不好，他說沒關係，因為他跟惠雯還沒結婚，要寫一個意思這樣。…所有，魚買回來我都放給他做，我沒跟他拿半毛。」等語，可知被告李雪戀、證人莊惠雯對談溝通並無問題，被告李雪戀當場承認有製作系爭借用證，並未否認系爭借用證上被告莊光明、李雪戀印文之真正，亦未宣稱係遭人盜蓋，與證人莊惠雯證述內容明顯不符，且證人莊惠雯當時在場並未反駁。足見證人莊惠雯於鈞院之證述乃事後臨訟翻異迴護之詞，不足採信。惟被告辯稱系爭借款是游中昱拿去經營水產生意使用，證人莊惠雯亦證稱系爭借款係游中昱欲創業所借，將債務推卸給已過世之游中昱。惟查原告之子游中昱於85年11月間已入營服役，依我國役政實務，入伍當年1至3月間進行兵籍調查，1至6月體檢，故游中昱85年初即知曉當年須入營服役，而服兵役期間不可能在外經營水產事業，乃眾所週知。如依證人莊惠雯證述游中昱係自己創業，即便創業有成，辛苦開拓建立之事業、人脈亦會因入伍服役而中斷、投入200多萬元資本付諸流水，豈不是白忙一場。證人莊惠雯證稱游中昱於入伍服役當年借錢創業，顯與一般經驗法則不符，不足採信。況游中昱係原告么子，其若要向父親借錢，以自己名義即可，原告借給游中昱之款項亦達數百萬元，根本無需假借當時尚非親家之被告名義，證人莊惠雯證稱系爭借款係原告之子游中昱假藉未來之親家名義向父親借款，實與常情不符，不足採信。
㈣、爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：1、被告應連帶給付原告230萬元及自90年9月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2、願供擔保，並請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨：
㈠、依原告所提出之系爭借用證所示，借款人係被告莊光明，而被告李雪戀係連帶保證人。然該借用證之借款人即被告莊光明否認曾書立此一借據，亦否認該借據上之印章為其所有，則原告對於該借據係被告莊光明所簽立及該印章之真正即應負舉證之責。原告既未舉證證明該借據係被告莊光明所簽立及該印章之真正，則被告莊光明與原告之間即無借貸關係存在。於被告莊光明與原告間無借貸關係存在之情形下，被告李雪戀之保證債務係從屬債務，自因主債務不存在而無所附著，從而原告依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被告二人連帶給付，即屬無據。查本件原告係依消費借貸之法律關係而為請求，則原告自應就其與被告莊光明之間有借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實負舉證責任，然原告並未舉證證明其與被告莊光明間確有借貸之合意，亦未舉證證明原告曾交付其所主張借貸之款項與其與被告莊光明之事實，原告所提出系爭借用證，自無從作為其與被告莊光明之間有借貸意思互相表示合致及借款業已交付事實之證明，更何況原告亦未舉證系爭借用證之真正，則原告之主張應無理由。
㈡、另本件依原告所提出之錄音內容所示，被告李雪戀雖曾表示：「其實講這條，當初有影是有這條錢」等語，然李雪戀之此話語僅係表示有這筆錢，但並未表示這筆錢即為原告所主張之債權，亦未表示這筆錢係被告莊光明所借用。另依被告李雪戀與原告對談之過程中，係表示：「…我都放給他做，我都沒有給他扶…整個都放給中昱去做。」、「那時因為，中昱拿回來的時候，錢中昱拿的」、「（但借據，這是你跟親家寫出來的）對，因為我沒生兒子，我只有一個女兒，中昱有意思要做這個，我說這樣好麼，中昱說沒關係這算是一個投資，我說這樣不好，他說沒關係，因為他跟惠雯還沒結婚，要寫一個意思這樣…所有，魚買回來我都放給他做，我沒跟他拿半毛。」等語，故依李雪戀之前開陳述可知，當時係游中昱對李雪戀要求書立借據，游中昱亦表示「寫一個意思這樣」，然李雪戀卻表示「這樣不好」，足證李雪戀並未同意書立此一借據，更何況依該錄音內容所示，亦無被告莊光明同意書立借據之表示。再參以縱依前開對談內容，亦無法證明對談之內容係指本件原告所主張之借貸。且依原告所敘，當時係被告二人委託游中昱前來借款，該筆款項由原告交給游中昱等語。然被告莊光明否認曾委任游中昱前往借貸，亦否認游中昱曾交付借貸款項與被告莊光明，此部分自應由原告舉證。至於借據上之印章雖與被告李雪戀在頭城鎮農會之印章近似，然其細部有些差異，被告亦否認其真正。再參以原告主張借用證上的被告名字及印章都是被告自己簽印，然由游中昱於85年間所書寫之信件，其上之筆跡與原告所提出借據之筆跡係屬同一人書寫等情，即足證明本件之借據並非被告二人所書立，原告之前開主張與事實不符，足證原告所提出之借據並非被告二人所簽名蓋章。
㈢、再依證人莊惠雯於102年12月4日鈞院言詞辯論程序時證稱：「（【提示系爭借用證】有無看過？其上筆跡是否可以辨認何人所寫？）沒有看過，筆跡是我先生的。」、「（85年間是否結婚？）還沒。剛開始我知道我先生說他要創業，我先生與我父母的生意是有分開的，我先生是和在高雄的客戶做水產，當時沒有成立公司或商號，是在後來近5年才有。」、「（據妳所知妳先生的資金來源？）剛開始做小生意，我先生向他父親借錢。」、「（借多少錢？）我記得是二百多萬元，詳細金額不清楚。」、「（在102年4月7日妳父母有無和原告方面接觸過？）是我媽媽，原告打電話到我娘家，問這筆錢，我媽媽也一頭霧水，因為她沒有拿過這筆錢。」、「（據妳父母之前到庭所為陳述，妳先生游中昱應該是曾經在妳娘家學做生意？）是的。」、「（請確認妳先生游中昱向原告借錢做生意一事是否投資妳娘家的生意？）不是，游中昱是自己做。」、「（剛才陳述妳先生創業向原告借款，請問妳先生何時創業？）85年7、8月份，開始是做南部的客戶。」、「（【提示原證二錄音譯文】102年4月7日的譯文，妳母親有說當初有這筆錢？）那是我母親聽我先生說的。）、「（妳母親聽妳先生是怎麼說？）我母親說你要創業自己去做做看。」、「（譯文上講不然你寫個意思，請問這是何意？）我先生說因當時還沒有結婚，只是口頭上講一下並沒有寫這張借用證，我們並不知道我先生有寫這張。」、「（依照譯文的意思，妳母親是有承認寫這張借用證？）我母親的意思是因為當時我們還沒有結婚，我先生要創業只是聽他口頭講的。」、「（提示借用證）借款人莊光明連帶保證人李雪戀是否他們本人簽的？）不是。」、「（是否知道游中昱向原告借款時曾拿這張借用證給原告？）不知道。」、「（妳父母是否有與游中昱合夥做生意？）沒有。」、「（游中昱向他父親借錢用途？）創業。」、「（游中昱在婚前或婚後曾否參與或投資妳父母所經營的海產生意？）沒有。」、「（提示錄音譯文）19點整的那段，妳母親說我只有壹個女兒中昱有意思要做這個，這樣好嗎，中昱說沒關係這算是一個投資我說這樣不好，他說沒關係，因為他跟惠雯還沒有結婚要寫一個意思這樣所有魚買回來都放給他做我都沒拿半毛等語，是何意？）因為那時還沒有結婚，我先生說要投資，我母親說還沒有結婚不要好了，要他自己去創業這樣才不會複雜。」、「（請求補充詢問證人妳認為系爭借款是游中昱借的？）是的，他剛開始做生意並不是很好做，這筆錢確實是我先生借的，跟我父母沒有關係，且系爭借據也是我先生寫的，我確實也沒有看過。」等語。則由證人莊惠雯之前開證言可證明原告之子游中昱曾在被告家裡學做生意，但當時游中昱與被告之女尚未結婚，被告避免複雜化即請游中昱自行創業，故游中昱與被告間並無投資或合夥關係，被告亦否認與原告有借貸關係及收受該筆款項。縱使原告有提供該款項給游中昱，該筆款項亦係原告之子游中昱向原告取得款項後供作自行創業之用，與被告二人無關，更何況該借據之筆跡亦為游中昱所書立，且無證據證明被告二人曾簽立上開借據，此亦足證兩造間並無借貸法律關係存在。
㈣、至於原告主張其交付與被告款項，係以其所提出之郵局交易歷史清單資為佐證，並以該清單上之提款紀錄，即85年6月12日17萬8393元、85年6月21日10萬元、85年9月6日100萬元、85年9月12日50萬元、85年10月19日45萬2013元、85年11月1日4萬元作為其交付被告之佐證云云。惟查，前開金額合計與原告所提出借用證上之借貸金額230萬元未合，且前開金額如係借貸款項，衡情應為整數，然85年6月12日17萬8393元、85年10月19日45萬2013元均有零頭，此與常情未符。
更何況系爭借用證之借貸金額為230萬元，該230萬元之借款期限自85年9月6日起，系爭借用證書立日期為85年9月6日，苟有此一借貸，則所借貸之230萬元自應在85年9月6日時即已全部交付完畢。然原告所提出之郵局交易歷史清單，其中85年9月12日50萬元、85年10月19日45萬2013元、85年11月1日4萬元均係在借用證書立之後之提款紀錄，再參諸前開提款紀錄中有二筆金額係屬零頭，足證原告所提出作為交付款項之提款紀錄應係臨訟拼湊，自非其交付被告之款項。
㈤、縱認系爭借用證之印章係被告李雪戀之印章，然被告李雪戀僅係保證人，則於原告未舉證證明主債務人即被告莊光明之債務存在之情形下，被告李雪戀亦無須負連帶保證之責。又原告所稱利息，但借用證上並沒無約定利息，其聲請利息部分無理由；退而言之，原告從90年9月7日請求利息，其中超過5年部分已罹於時效。
㈥、而為答辯聲明：1、駁回原告之訴及假執行之聲請；2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張於85年6月間，原告之子即訴外人游中昱與被告之女即訴外人莊惠雯交往，並在被告莊光明經營之水產事業工作，當時游中昱已有打算與莊惠雯結婚。迄85年6月間，游中昱向原告表示未來的親家（即被告莊光明、李雪戀，莊惠雯之父母）因水產事業要週轉，欲向原告借款，原告應允，且基於未來親家之情誼不收利息，但要求被告應提出借據為憑。因當時原告手邊沒這麼多錢，故先分別於85年6月12日提領17萬8393元、85年6月2日領10萬元交給游中昱轉交被告，嗣於85年9月6日游中昱將被告分別在借款人欄及連帶保證人欄用印之系爭借用原告，原告於收到系爭借用證後即分別於當天提領100萬元、85年9月12日領50萬元、85年10月19日領45萬2013元、85年11月1日領4萬元加上家中現金3萬元，借款總計230萬406元，先後交由游中昱轉交被告等情，並提出系爭借用證及原告宜蘭中山路郵局歷史交易清單（本院卷第96頁）為證。被告則否認兩造間有系爭借款之關係存在，並以前詞為辯。是本件經本院整理，經兩造同意之爭點為：㈠兩造間是否確實有系爭消費借貸及連帶保證之法律關係存在？㈡被告抗辯系爭借款並未約定利息，且有部分已逾5年消滅時效是否有理由？
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17年上字第917號判例可參。再按消費借貸契約，必須於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人即主債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。此觀民法第474條第1項及第739條規定即明。是本件原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係請求被告連帶清償系爭借款，自應先就其與所主張為主債務人即被告莊光明間之系爭借貸關係存在，負舉證之責。而如無法證明主債務確屬存在，則依保證契約之從屬性，自亦無從認保證人應負保證責任。經查：
１、本件原告主張兩造系爭消費借貸及連帶保證關係存在，係提出系爭借用證及其於宜蘭中山路郵局之交易清單為證。而查依原告所主張系爭借款之交付過程，乃訴外人即其子游中昱於85年6月間，向原告表示被告經營之水產事業要週轉，原告乃先後於85年6月12日提領17萬8393元、85年6月2日領10萬元交給游中昱轉交被告，嗣於85年9月6日游中昱將系爭借用證交付原告當天領100萬元、85年9月12日領50萬元、85年10月19日領45萬2013元、85年11月1日領4萬元加上家中現金3萬元，總計230萬406元，均交付予游中昱轉交予被告。而查系爭借用證上係已載明該筆借款為230萬元，而依一般民間借款常情，借款人於簽立借據或借用證之時點，通常應係先前已積欠債權人該數額款項，或同時借款人確有交付該筆借款之事實，否則借款人應不至於自甘受損而簽立。而依上開證據所示，系爭借用證係85年9月6日簽立，原告所主張其交付系爭借款之時間則為自85年6月間至同年11月間分次為之，後有部分係在系爭借用證簽立時間前，有部分則在其後，同日者僅有1筆100萬元之郵局提款；且於系爭借用證簽立後2個月始將系爭借款全部交付完畢，此已不符前述常態，是否屬實已有疑。且原告所述前開提領款項及交付予游中昱之事實，充其量僅能證明該等款項係由游中昱收受，然無法認為確有轉交予被告。故依上開證據，並不足認定兩造間系爭消費借貸關係存在。
２、原告另主張於訴外人游中昱因意外事故過世後，被告李雪戀與原告之對話中，被告李雪戀曾承認有系爭借款存在，並提出為被告所不否認為真正之錄音光碟及譯文節本為證。而依該錄音譯文節本內容：「（原告）現在你們怎處理，講讓阿爸知？」、「(被告李雪戀：)都中昱全權在處理的。我講我也沒生兒子，既然你要做這途，...一些客戶都他在接觸，我都放給他在做，我都沒給他扶，...整個都放給中昱去做。」、「其實講這條，當初有影是有這條錢，…」、「（旁人)你說借據的部分，230萬借據的部分是不是？）、「（被告李雪戀）那時因為，中昱拿回來的時候，錢中昱拿的，…」、「（旁人：你有拿到這筆錢無？）」、「（被告李雪戀）中昱拿回來的時候，他講，媽這喔，他這樣講，意思說惠雯跟他還沒結婚，不然拿回來算是投資，不然你寫一個意思，他那時這樣跟我講。我說喔好啊，那時他都住這邊，好啊你要寫啥我都給你寫。」、「（旁人：借據啊，對啊）那時中昱講，這就是要投，做生意，他之後做一做以後，講事實的，買魚什麼的，放給中昱，那些錢都給中昱去用，中昱做生意去用，我沒拿半毛，我現在不是要避什麼，我不是這個意思，確確實實那些錢投資在生意那邊給中昱拿，我沒拿一元五毛回來。」、「（原告：但借據，這是你跟親家寫出來的。」、「李雪戀：對，因為我沒生兒子，我只有一個女兒，中昱有意思要做這個，我說這樣好嗎，中昱說沒關係這算是一個投資，我說這樣不好，他說沒關係，因為他跟惠雯還沒結婚要寫一個意思這樣。…所有，魚買回來我都放給他做，我沒跟他拿半毛。」等語。是依上開被告李雪戀所述，雖足以認定被告李雪戀知悉訴外人游中昱持系爭借用證向原告取得金錢款項之情事，及伊曾簽立系爭借用證，而得認被告所為被告李雪戀未曾立具系爭借用證之抗辯部分為不可採；然被告李雪戀乃一再強調未取得系爭款項，係游中昱拿去用等語，更無何被告莊光明曾由原告或游中昱處取得系爭借款之陳述。故由此原告與被告李雪戀談話內容，亦無從認定原告與被告莊光明間有何系爭借貸關係之合意，及曾收受原告所給付或由游中昱處收受轉交系爭借款之事實。
３、故綜上所述，原告主張與被告即主債務人莊光明間有系爭借款關係存在，因依相關證據並不足以認定為真實，故原告請求被告莊光明返還系爭借款，即屬無據，應予駁回；而被告李雪戀依原告主張為系爭借款之連帶保證人，而保證契約之保證人責任，係從屬於主債務而存在，則於本件既認原告對於主債務之請求為無理由，則其請求被告李雪戀就系爭借款負連帶清償責任，亦同屬無理由，應予駁回。
四、綜上所述，本件原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶清償系爭借款，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中華民國103年1月24日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官張軒豪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月27日
書記官林秀麗