臺灣屏東地方法院103年度易字第703號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院103年易字第703號刑事判決

裁判日期：民國105年09月29日

裁判案由：詐欺等

臺灣屏東地方法院刑事判決103年度易字第703號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蔡主恩指定辯護人黃永隆律師被告何雪蓮上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵續字第33號、103年度偵字第6008號）本院判決如下：
主文蔡主恩共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。未扣案如附表二「印文及署押」欄所示偽造之「 趙以坎 」署押均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收。
何雪蓮共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。未扣案如附表二「印文及署押」欄偽造所示之「趙以坎」署押均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收。
事實
一、蔡主恩與何雪蓮為配偶關係，2人明知趙以坎（已歿）於民國94年間已因精神錯亂而無法理解「抵押權」之意義，並無法為有效之意思表示，且知悉位於屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地以及該土地上建號61號即門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○00○0號房屋（下合稱本案房地）均為趙以坎所有，然2人卻因需款孔急，趁何雪蓮為趙以坎保管印鑑時，為下列行為：
㈠蔡主恩、何雪蓮共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及
行使偽造私文書、使公務員登載不實之概括犯意聯絡，謀議以本案房地設定抵押方式詐得現金，故推由何雪蓮於94年7月13日前某時許，攜同趙以坎前往 許威遠 經營，址設屏東縣屏東市○○路○○○號之「 尚憶 當舖」，向許威遠佯稱趙以坎智力正常且欲以本案房地設定最高限額抵押權新臺幣（下同）48萬元，貸款40萬元，許威遠因趙以坎尚能為通常之對話，且關於借款、抵押權設定之相關對話均由何雪蓮代之，而未發覺其精神錯亂，誤認趙以坎有設定最高限額抵押權借款之能力及意願；其後何雪蓮、蔡主恩為遂行上開犯罪計畫，由何雪蓮冒用趙以坎名義偽造如附表一所示之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，並盜蓋趙以坎之印章於上開文書。復交由不知情之許威遠委託不知情之 吳芳齡 於94年7月13日持上開附表一所示文書，向屏東縣里港地政事務所辦理抵押權登記而行使之，使承辦公務員將此不實事項登載在職務上所掌之土地登記簿等公文書，而足以生損害於趙以坎、許威遠及地政機關管理地政資料之正確性。許威遠則於上開抵押權設定後陷於錯誤，而交付40萬元予蔡主恩、何雪蓮2人。
㈡蔡主恩、何雪蓮嗣因認當舖收取利息過高，故與知悉趙以坎
具精神耗弱情事之 郭芳 吟（現由臺灣屏東地方法院檢察署通緝中）共同意圖為自己不法所有，蔡主恩、何雪蓮承上開概括犯意，先由 郭芳吟 介紹，於向許威遠貸款後至95年1月23日前某時許，向從事貸款業務之 沈政侃 偽稱趙以坎智力正常並欲以本案房地設定抵押貸款100萬元，沈政侃因趙以坎尚能為日常生活對話，且辦理貸款過程均由郭芳吟與何雪蓮主導，而未能發覺趙以坎精神錯亂情事，誤信趙以坎有設定抵押權之能力及意願，而同意貸款。嗣由蔡主恩於附表二之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約」、「其他約定事項」偽簽與盜用如附表二所示之簽名及印文，而偽造上開文書後，由蔡主恩於95年1月23日攜同趙以坎持上開文書向屏東縣里港地政事務所辦理抵押權登記而行使之，並使承辦公務員將此不實事項登載在職務上所掌之土地登記簿等公文書，而足以生損害於趙以坎、沈政侃及地政機關管理地政資料之正確性，沈政侃因而陷於錯誤，交付100萬元予蔡主恩等3人。
二、嗣因蔡主恩、何雪蓮為清償對沈政侃之借款，而與郭芳吟再承上開犯意，明知趙以坎未同意，仍謀議將本案房地移轉登記予郭芳吟後，再由郭芳吟將本案房地向銀行設定抵押，以償還沈政侃之欠款。謀議既定，3人便於95年3月9日前某時許，於附表三之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書」（2份）上盜用趙以坎之印鑑而偽造如附表三所示趙以坎名義之文書，以表示趙以坎有移轉所有權之意思，而完成附表三之文書後，由郭芳吟持以向屏東縣里港地政事務所之公務人員辦理所有權移轉而行使之，使地政事務所公務人員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿等公文書，而足以生損害於趙以坎及地政機關管理地政資料之正確性。 嗣郭芳吟 則於塗銷沈政侃之抵押權登記後，偽以本案房地所有權人身分，於95年4月12日向陽信商業銀行股份有限公司里港分行（下簡稱陽信商銀）申請抵押貸款，而使陽信商銀誤認郭芳吟為本案房地之所有權人而陷於錯誤，並同意以本案房地設定最高限額抵押權132萬元，貸款110萬元予郭芳吟，並將其中100萬元用以清償沈政侃之債務。蔡主恩、何雪蓮2人就上開犯行合計詐得80萬元，由蔡主恩分得40萬元，剩餘40萬元另由2人共同用以清償債務，嗣因趙以坎之子 莫誌耀 於101年間因故發覺本案房地所有權已移轉他人，具狀提告而循線查悉上情。
三、案經趙以坎、趙以坎之子莫誌耀告訴臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第15
9條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，僅例外於具有「特信性」、「必要性」時，始得為證據（最高法院102年度第13次刑事庭會議(一)意旨參照）。查告訴人趙以坎偵訊中所為之陳述，均係以告訴人身分傳喚而未經具結，且不具前開特信性及必要性，自無證據能力而不得做為認定被告2人犯罪之依據。
二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。
本件被告蔡主恩及其辯護人於本院準備程序時，對本院下所引用之供述證據均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷一第71頁、第121頁）、被告何雪蓮對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力則明示同意有證據能力（見本院卷一第93頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
三、至其餘本院憑以認定被告2人犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實一之㈠㈠訊據被告何雪蓮固坦承有因需款孔急，故攜同告訴人趙以坎
，以本案房地為抵押前往尚憶當舖向證人許威遠貸款，並有在附表一所示文件上蓋用告訴人趙以坎之印章，交由證人許威遠委託證人吳芳齡辦理抵押權登記（分見本院卷二第28頁、第77頁背面），被告蔡主恩則對於被告何雪蓮有向尚憶當舖貸款，並用以清償2人債務等情均不爭執，然2人均否認有何詐欺取財、行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，2人共同辯稱：在94年時趙以坎精神狀況正常；被告蔡主恩另辯稱：是在事後才知道何雪蓮有去借錢，且印象中是以證人趙以坎的終身俸前往貸款（見本院卷二第28頁）；被告何雪蓮另辯稱：僅向尚憶當舖借款20萬元，而非40萬元等語（見本院卷一第92頁背面）。是就被告何雪蓮有帶趙以坎前往尚憶當舖借款，及被告何雪蓮有以趙以坎委託其保管之印章，蓋用於附表一所示文件上，交予證人許威遠託由證人吳芳齡因而向證人許威遠貸得款項等情，除為被告2人所均不否認外，且經證人許威遠、吳芳齡證述屬實，復有附表一所示之94年7月13日土地申請書、94年7月13日土地、建築改良物抵押權設定契約書影本各1份（見本院附卷第2至7頁），是上開事實已可認定。則應審酌者厥為：⒈被告2人係以何物作為抵押？貸款金額又為何？⒉告訴人趙以坎當時精神狀況如何？可否為有效意思表示？⒊若被告何雪蓮有偽造文書、詐欺取財等犯行，被告蔡主恩是否與被告何雪蓮有犯意聯絡及行為分擔？下分述之：
㈡得心證之理由：
⒈被告2人係以證人趙以坎所有之本案房地作為抵押，向證人許威遠貸款40萬元：
⑴被告2人（就被告蔡主恩就該部分犯行有行為分擔及犯意聯
絡部分，詳下述）係持本案房地向許威遠借款40萬元，業據被告何雪蓮102年11月5日偵訊時自白稱：只向屏東 尚億 當舖借款40萬元（見偵續卷第93頁）、本院105年7月27日審理程序時證稱：有拿房屋權狀去跟尚億當舖借錢等語明確（見本院卷二第28頁）。核與被告蔡主恩則於本院104年1月13日準備程序時供稱：跟當舖借了多少錢我也忘記了，大概是30萬至50萬之間等語（見本院卷一第71頁）、本院105年
4月12日準備程序時供稱：在與尚億當舖貸款前有跟趙以坎協議，趙以坎表示只要房屋讓他可以繼續住，他就願意幫我們等語（見本院卷一第169頁背面），是依被告2人上開自白，已可認定被告2人以本案房地為抵押貸款，金額40萬元。
⑵又證人許威遠於本院105年7月27日審理程序時證稱：當時
被告何雪蓮係以不動產向其質借，確定貸款本金是40萬元而不是20萬元，且若單純只有終身俸不能借款等語（見本院卷二第20頁背面、第21頁），核與被告2人上開自白相符，是上開事實均可認定，被告2人翻異供詞，顯屬臨訟卸責之詞，難認可採。
⑶又被告何雪蓮雖曾主張偵訊時供稱貸款金額40萬元，係包含
本金與利息云云（見本院卷一第92頁背面），然被告2人與證人許威遠貸款之期間為半年（94年7月13日至95年1月13日），有附表一編號2之設定契約書在卷可憑（見本院附件卷第7頁），縱依被告何雪蓮所述每月利息20,000元，本息合計僅32萬元，與40萬元間有相當差距，其該項抗辯顯無可採。
⒉告訴人趙以坎94年間已陷於精神錯亂狀態，其所為意思表示無效：
⑴按無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，而
其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。民法第75條定有明文。雖非法律上無行為能力人，惟其所為意思表示，係在無意識或精神錯亂中（例如睡夢中、泥醉中、疾病昏沈中、偶發的精神病人在心神喪失中等）者，其對於自己行為或其效果，欠缺正常判斷、識別及預期之精神能力，即無從以自己獨立之意思表示為有效法律行為，故其所為意思表示之效力，與無行為能力人之行為並無區別，亦當然無效（最高法院105年度台上字第256號民事判決參照）。經查：
①告訴人趙以坎於幼年時期即被發現發展遲緩之現象，因學習
能力薄弱而學業中輟，雖可與人對話，但對於較為複雜之詞彙則無法理解，個人基本資料之回答正確率偏低，現實判斷力不佳。對於金錢與數字無概念，心理衡鑑結果總智商落於53，屬於中度智能不足。復就經濟活動能力部分，雖可自行購物但不會計算該找回的零錢，無法做到簡單兩位數字加減，尚能辨識錢幣幣值，但不會到金融機構辦理存款提款、不知如何保管與儲存自己財物，無獨自處理財產之能力。是經鑑定認為趙以坎因長期先天中度智能不足因而導致個人認知功能受損，為意思表示及受意思表示或辨識其意思表示效果之能力因而明顯受損，無法獨立處理個人事務與從事個人財務管理，已達輔助宣告之標準。此有屏安醫院101年7月20日屏安醫字第（100）0277號函及所附精神鑑定報告書1份附卷可憑（見偵卷第81至87頁）。又證人趙以坎於94年間，亦已符合舊刑法定義下精神耗弱之情形，有同院103年10月27日屏安病歷字第1031004號函在卷可佐（本院卷一第41頁），該上開鑑定報告係參酌趙以坎身、心觀察結果、精神狀態檢查，本於專業知識為綜合判斷，是無論在鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程上均無瑕疵，上開鑑定報告書之結論應可憑信。是依告訴人趙以坎自幼即有具先天性之智能不足，且無法從事複雜之金融活動，自難認告訴人趙以坎有正常判斷其所為法律行為之能力，於當時陷於精神錯亂狀態。
②又證人即趙以坎之同村友人 孫玉相 於103年8月5日偵訊中
證稱：其與趙以坎認識約50年，從小就已經知道趙以坎有問題，他也聽不太懂別人說的話，如果跟趙以坎說房子、土地的事他聽不懂，他不會看字也不會寫字等語（見偵續卷第23
6頁）。證人即趙以坎同村友人 許蘭芬復 於同日偵訊證稱：趙以坎不識字，阿拉伯數字不會寫也看不懂，曾經幫趙以坎保管過存摺，保管幾年趙以坎又交給 楊鍾以坎 保管，之後趙以坎有表示存摺、印章等交給 李金秀 保管，我也不知道為什麼要交給這麼多人保管。又趙以坎不會算數，把錢擺在那他也算不出來等語（見偵續卷第237頁、第238頁），與上開鑑定報告認告訴人趙以坎無獨立從事經濟活動之結果相符，應認屬實。是可見證人趙以坎自幼時精神、意識便已有不正常狀態，且會將其財物任意交託他人保管，而與常人行為模式顯然不同，而無正常判斷並進而為法律行為之能力。
⑵另按，民法第75條後段之規定，係為保護一時性之無行為能
力，不論為無意識或精神錯亂，均為事實上之欠缺意思能力，而其程度已達於不能為有效之意思表示。蓋無行為能力制度乃民法之強制規定，無行為能力人之保護優先於交易安全之維護，與無行為能力人為法律行為之相對人不論是否善意，均不能主張其法律行為為有效。查告訴人趙以坎自幼即具中度智能障礙，於94年間因處於精神錯亂，而無法為有效之意思表示狀態，其意思表示能力自有所欠缺，故告訴人趙以坎所締結之消費借貸及抵押權設定契約，均為無效。而告訴人趙以坎縱有可能同意被告2人以其名義蓋用印鑑，其同意亦屬自始、當然、確定不生效力。
⒊告訴人趙以坎所為意思表示無效乙情，為被告2人所知悉：
告訴人趙以坎於94年間，已具精神錯亂狀態，業經本院認定如前，而被告2人既均主張告訴人趙以坎平日係由被告何雪蓮照顧，且住於被告2人隔壁（分見偵續卷第129頁、本院卷一第45頁），是被告2人對於告訴人趙以坎當時精神狀況實難諉為不知，豈有誤認告訴人趙以坎當時精神狀況良好之理？且被告何雪蓮既自承：並不是很了解何謂抵押權，被告蔡主恩應該也一樣（見本院卷二第75頁背面），則被告2人顯可預期告訴人趙以坎無法理解抵押權，或以土地抵押借款之意義，更無理由認為告訴人趙以坎有同意抵押借款之能力，然被告2人仍帶領告訴人趙以坎，以本案房地與證人許威遠締結無效之消費借貸與抵押權設定契約，並為完成上開契約，未經告訴人趙以坎實質同意於附表一所示文件上盜蓋告訴人趙以坎印鑑，並經由證人許威遠、吳芳齡向里港地政事務所公務員行使，使承辦人於形式審查後登載於土地登記簿上，是被告2人上開行為，當構成詐欺取財及行使偽造私文書、使公務員登載不實罪。
⒋被告蔡主恩就向證人許威遠抵押貸款一事，有犯意聯絡及行為分擔：
就被告蔡主恩事前便已知悉欲以本案房地向許威遠借款，業據被告蔡主恩於103年2月24日偵訊時自白稱：「（是否有去當舖借錢）有去地下錢莊借20萬元，後來請趙以坎去當舖借錢幫我還地下錢莊的錢」（見偵續卷第128頁背面）。另於本院104年6月2日準備程序時自白稱：「確實有跟何雪蓮帶趙以坎去借款，但我認為當時趙以坎有為同意的能力」等語（見本院卷一第91頁背面）、本院105年4月12日準備程序時供稱：「我有跟趙以坎協商，他說他願意幫我，他也說只要我們有準時去繳錢，房子給他正常使用讓他可以住，他就願意幫我，這是我在跟尚億當舖借款前跟趙以坎的協議」（見本院卷一第169頁背面）等語。是被告蔡主恩既供稱當時因其本身債務而有借款之需求，並在前往當舖借款前，便有和證人趙以坎討論而參與本案犯行，是被告蔡主恩就本件設定抵押及貸款情事，自有犯意聯絡及行為分擔無疑，而屬該部分犯行之共犯。而被告蔡主恩雖於本院105年7月27日審理程序時改稱事後始知悉有該次貸款情事，既與其上開自白多有違背，顯屬臨訟卸責之詞，自無可採。
⒌綜上所述，被告2人上開詐欺取財、行使偽造私文書、使公務員登載不實犯行均可認定。
㈢其他對被告有利證據不採之理由：
⒈證人許威遠雖於本院105年7月27日審理程序時證稱：認為
趙以坎於貸款時狀態正常，趙以坎知道要以房屋貸款等語（見本院卷二第17頁、第18頁）。然查：告訴人趙以坎可為日常生活之對話，且知悉本案房屋為其所有等情，雖經證人許蘭芬、孫玉相於103年8月5日偵訊時證述明確（分見偵續卷第236頁、第237頁），且與告訴人趙以坎鑑定過程中檢查結果認為其四肢行動能力正常，可與人做口語溝通，但理解能力不佳，對於複雜詞彙無法理解等情相符（見偵卷第82頁），是在被告何雪蓮攜同告訴人趙以坎至證人許威遠處貸款時，因所需時間較短，故證人許威遠一時不察，未能發覺告訴人趙以坎精神狀態有異，亦非與常理相違，而不能作為對被告有利之證據。又證人許威遠既於102年7月18日偵訊時證稱：借款過程都是由何雪蓮在主導（見偵續卷第65頁）、本院105年7月27日審理程序時證稱：在借貸過程中的確是何雪蓮來跟我講他打算要怎麼還錢、繳息應該是何雪蓮來繳的等語（分見本院卷二第18頁背面、第23頁背面），足見證人許威遠與告訴人趙以坎對話時間不長、內容不多，且因告訴人趙以坎依其智力無法準確表達設定抵押權貸款事項，故一再由被告何雪蓮表達等情，已可認定。
⒉又本院雖曾就告訴人趙以坎可否理解最高限額抵押權等情函
詢屏安醫院，而經該院以105年4月27日屏安病歷字第1050
404號函覆略以：依現有資料無法判斷等語（見本院卷一第
177頁），然細譯該函文內容，該院係指無法單憑告訴人趙以坎101年7月3日、同月7月20日門診情形判斷告訴人趙以坎狀況，而須進行監護宣告之司法精神鑑定，然告訴人趙以坎既經同院認定於94年間已陷於精神耗弱狀態，且於100年間經鑑定認應為監護宣告，更於鑑定報告中認定告訴人趙以坎無獨自處理財產之能力等語，自難認告訴人趙以坎當時得理解設定抵押情事，是上開函文自不得作為有利被告2人之證據。
二、犯罪事實一之㈡㈠訊據被告2人固坦承認識同案被告郭芳吟，惟均否認事實一
之㈡之犯行，均辯稱：不知道沈政侃是何人，只知道有跟尚億當舖的老闆借錢云云（分見本院卷一第92頁背面、第169頁背面），則該部分應審酌者厥為：被告2人是否確有以本案房地向證人沈政侃設定抵押貸款情事？若有，則貸款金額為何？經查：
㈡被告2人確曾以本案房地向證人沈政侃設定抵押貸款，貸款金額為100萬元：
⒈就本案房地曾設定抵押予證人沈政侃，有附表二所示之文書
（見本院附件卷第22至26頁背面）及屏東縣里○地○○○○○○段○000地號土地異動索引表1份在卷可憑（見偵卷第18至20頁）。又本件貸款金額為100萬元，業經證人沈政侃於本院105年7月27日審理程序時證稱：有借趙以坎100萬元，設定多少我就會足額借給他多少等語（見本院卷二第31頁），而證人沈政侃既多次證稱該筆借款應該已經清償（見偵續卷第35頁、本院卷第28頁背面），故證人沈政侃自無為求獲利而任意擴張原債權額之理由。又證人沈政侃上開證述，更與附表二編號2抵押權設定契約書記載債權額為100萬元（見本院附件卷第25頁）、證人沈政侃自行提出高雄市第三信用合作社支票存根聯2紙，金額合計為100萬元（見本院卷二第81頁）之客觀事證相符，是本次貸款金額為100萬元，應可認定。
⒉又確係被告2人以本案房地向證人沈政侃貸款乙情，另據證
人沈政侃於偵訊時證稱：應該有借錢給趙以坎，郭芳吟會幫我介紹有人需要借錢作生意等，本件是郭芳吟介紹；這件還款是直接以現金還款，借款後沒幾天何雪蓮便拿來還了，有聽到何雪蓮跟郭芳吟談話，說到是賣土地給郭芳吟；本件接洽借款的人大部分是何雪蓮，郭芳吟也有來接洽過，趙以坎有來辦理權利移轉，有到過趙以坎家，並把錢交給出土地的人等語（分見偵卷第61頁、偵續卷第36頁），而衡諸被告2人及證人沈政侃均未曾主張彼此有何紛爭，是難認證人沈政侃有誣陷被告2人之必要，再者，證人沈政侃證稱本案土地設定抵押，復與附表二所示之文件內容一致，而足補強證人沈政侃上開證述。
⒊復被告何雪蓮於102年11月5日偵訊時供稱：欠許威遠及沈
政侃的錢都已經還清了，都是用現金支付的，欠沈政侃的錢是以上班賺的錢清償，每月28,000元不包含本金等語（見偵續卷第92頁及同頁背面），已自承有向證人沈政侃貸款，卻於其後翻異其詞，自難認可採。
⒋再者，本案設定抵押權與證人沈政侃之如附表二所示之土地
登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書，其上「趙以坎」之姓名，均由被告蔡主恩所代簽，業據被告蔡主恩坦承無訛（見本院卷一第70頁背面）。而附表二文書上「趙以坎」之印文，係證人即被告何雪蓮之妹 何雪玉 於95年1月16日帶同告訴人趙以坎前往里港戶政事務所變更印鑑登記後，由被告蔡主恩於同月23日持該印鑑蓋於附表二之土地申請書及抵押權設定契約書上，亦經被告蔡主恩自承屬實（見本院卷一第91頁背面），且有如附表二所示之文件及屏東縣里00000000000000000里00000000000000號函在卷可佐（見本院附件卷第22頁至第25頁）。而衡諸告訴人趙以坎於16日變更印鑑登記後並申請印鑑證明後，旋即於23日持以辦理本案房地設定抵押予證人沈政侃之登記，是該次辦理印鑑登記及申請印鑑證明之目的，即為設定抵押權予證人沈政侃所用，參以證人何雪玉既與本件設定抵押權毫無關聯，然為被告何雪蓮之妹、被告蔡主恩之小姨，此為被告2人所不爭執，是證人何雪玉僅可能因被告2人之請求，而帶同告訴人趙以坎前往戶政事務所，是被告2人事前自已知悉本件設定抵押權之情事，自可認定。
㈢綜上，告訴人趙以坎於94年便已陷於精神錯亂狀態，已如上
述，是就本案房地之消費借貸與抵押權設定予證人沈政侃之契約，仍為無效，被告2人既知悉趙以坎精神狀態，卻隱瞞此交易重要資訊，與郭芳吟共同向證人沈政侃為消費借貸，使沈政侃陷於錯誤同意貸款，而交付100萬元，仍屬詐欺取財無訛。而被告蔡主恩未得告訴人趙以坎同意，於附表二文書上偽簽「趙以坎」姓名及盜用趙以坎印鑑後，提交地政事務所公務員，使承辦人誤信交易有效而填載於土地登記簿上，而具行使偽造私文書及使公務員登載不實犯行等情，亦可認定。
㈣又證人何雪玉雖於本院105年9月7日證稱95年間係因趙以
坎要求始與趙以坎一同前往戶政事務所辦理印鑑證明，與被告蔡主恩、何雪蓮無關云云，然查：
⒈證人何雪玉就有無攜同趙以坎前往戶政事務所，先證稱並未
與趙以坎一同前往戶政事務所云云（見本院卷二第63頁背面），嗣因檢察官提示印鑑登記證明申請書上「何雪玉」簽名後，始改稱：只要趙以坎有事情，我們都會帶她過去云云（見本院卷二第64頁），於同次審理程序證詞有重大矛盾，是證人何雪玉證言，顯有迴護被告之情事。
⒉再者，證人何雪玉既於本院證稱：趙以坎有事我都會帶她去
，但卻始終無法陳明究係為何須帶趙以坎至地政事務所，並代理其辦理印鑑證明（見本院卷二第65頁背面）？其所證自有可疑。且若告訴人趙以坎可明確向證人何雪玉表示要辦理印鑑證明之意，及取得印鑑證明後之用途，則告訴人趙以坎當有能力自行辦理，而無須證人何雪玉代理，故證人何雪玉上開證述，顯為避重就輕之詞，自無可信。
三、犯罪事實二㈠訊據被告2人固均坦承有與郭芳吟協議以本案房地移轉登記
予郭芳吟後，由郭芳吟以本案房地持以向陽信商銀貸款110萬元等語，惟均否認有何行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺取財犯行，被告蔡主恩辯稱：因 郭芳吟說 我跟趙以坎信用都不好，要用過戶的方式辦理貸款，我在地政事務所時才知道是要辦理過戶，辦理過戶前我有詢問趙以坎可不可以過戶，趙以坎當下就同意了等語（見本院卷一第91頁背面、第92頁）；被告何雪蓮則辯稱：當時趙以坎精神狀態是正常等語（見本院卷一第45頁）。是就被告2人確與郭芳吟協議後，共同填載如附件三所示之土地登記申請書、移轉契約書，並由郭芳吟持以向地政機關公務人員辦理所有權移轉，並使承辦人登載於土地登記簿上，又郭芳吟於取得本案房地所有權後，有以本案房地設定最高限額抵押權132萬元，並經陽信商銀同意貸款而交付110萬元等情，除為被告所均不否認外，且有附件三所示之土地豋記申請書、屏東縣○○鎮○○段地號417號土地所有權移轉契約書、屏東縣○○鎮○○00號房屋所有權移轉契約書及所附資料（見本院附件卷第28頁至40頁）、本案房地設定抵押權予陽信商銀之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及所附資料（見本院附件卷第57至62頁）相符。是被告坦承部分事實均可認定，則本院應審酌者厥為：被告2人於移轉本案房地所有權前，有無經過告訴人趙以坎同意？經查：
㈡被告2人未經告訴人趙以坎同意，即移轉本案房地所有權與郭芳吟：
就被告2人未經同意，即移轉本案房地所有權等情，業據被告蔡主恩於本院105年4月12日準備程序時自白稱：是在本案房地移轉登記後才跟趙以坎確認房子能不能移轉登記，在之前沒經過趙以坎同意等語（見本院卷一第169頁背面），及於104年6月2日準備程序自白稱：郭芳吟貸到110萬元，他幫我們還了當舖3、40萬元，另外有拿到現金40萬（見本院卷一第92頁），而被告何雪蓮於本院103年11月11日準備程序時供稱：辦理過戶時我沒有在場，因為當時我身體狀況比較不好，我沒有多問我先生當時狀況是怎麼樣等語（見本院卷一第45頁背面），主張房屋過戶事項均交由被告蔡主恩處理，是被告何雪蓮當無可能另行詢問告訴人趙以坎是否同意移轉本案房地所有權，更核與被告蔡主恩上開自白相符。是被告2人均未經告訴人趙以坎同意便將本案房地過戶與郭芳吟等情，應可認定。
㈢至被告2人雖辯稱曾得告訴人趙以坎同意云云，然被告蔡主
恩就何時詢問告訴人趙以坎以本案房地貸款乙情，前於103年2月24日偵訊時供稱：「（當時為何會跟郭芳吟說有土地的事）我是先跟趙以坎商量好」、「（跟郭芳吟借款時如何說）我是跟趙以坎商量好幫我，再認識郭芳吟的」、「（如何認識郭芳吟的）...我跟郭芳吟說趙以坎有土地跟房屋，郭芳吟是聽到我們有土地跟房子才願意借我們錢」（見偵續卷第129頁背面），嗣於本院104年1月13日準備程序時供稱：我們在辦理過戶之前有經過趙以坎同意（見本院卷一第70頁背面），復於本院104年6月2日準備程序時改稱：
我是到地政的時候才知道是要辦過戶，當下我有問趙以坎房子可不可以過戶，趙以坎當下就同意了等語（見本院卷一第92頁），是被告蔡主恩究係於事前就與趙以坎協商過戶，或於抵達地政事務所時才知道需將本案房地過戶，前後供述已有矛盾，而難採信。更遑論被告2人既均知悉告訴人趙以坎已陷入精神錯亂狀態，而不認為告訴人趙以坎具同意之能力，已如前述，當不可能另行取得趙以坎之同意，是被告所辯自不可採。
四、綜上，被告2人犯行均可認定，渠等所辯均不可採，本件事證明確，應依法論科。
五、論罪科刑㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例參照）。經查：被告2人於事實及理由欄一、二所示行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。另刑法第339條之詐欺得利罪於103年6月18日修正公布，並增訂第339條之4加重詐欺罪，並自0月00日生效施行，是比較新舊法如下：
⒈修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為
者，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法（最高法院96年度台上第1323號判決意旨參照）。然本案被告2人就事實一、二之犯行，無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是修正後規定非較有利於被告。
⒉被告二人所為上開犯行後，刑法第55條牽連犯、第56條連續
犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月
1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以牽連犯與連續犯。
⒊再被告2人行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正
公布施行，且增訂第339條之4，均於同年0月00日生效，依修正前第339條該條第1項、第2項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，其中「科或併科1,000元以下罰金」部分，依刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段規定，可科或併科3萬元以下罰金；修正後同條第1項、第2項之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後規定已提高罰金刑之上限；第339條之4法定刑則為：「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，是經綜合比較修正前、後規定，以舊法即行為時之規定較有利於被告2人，本案應適用修正前之刑法第339條第1項。
⒋罰金刑下限：刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，
刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第
5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⒌綜合上開新舊法比較之結果，新法並非較有利於被告，依前
揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即修正前之刑法規定。
㈡論罪科刑：
⒈按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。又地政機關辦理土地所有權移轉登記及抵押權設定登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉及抵押權設定之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記或抵押權設定登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278號判決意旨參照）。是被告2人持虛偽之「土地豋記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」及「土地、建築改良物所有權移轉契約書」交由地政機關辦理抵押權設定與所有權移轉登記，自均屬使公務員登載不實，合先敘明。是核被告蔡主恩、何雪蓮分別就犯罪事實一㈠、㈡、二所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第214條使公務員登載不實罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人就事實一之㈠、事實二盜用趙以坎印章之行為、事實一之㈡盜用趙以坎印章並偽造趙以坎署押之行為，分別為其偽造私文書之部分行為，又被告2人偽造私文書後分別持以行使，其偽造之低度行為各為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖未就被告2人事實一之㈠、㈡部分行使偽造私文書及使公務員登載不實犯行於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已敘及詐欺取財罪間，既有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又公訴意旨誤認被告2人係犯刑法341條第2項準詐欺得利罪，然告訴人趙以坎所為設定抵押權或所有權移轉登記行為既均屬無效，則告訴人趙以坎未曾取得任何財物，且無從為分配、處分行為，是被告2人自無法從告訴人趙以坎處取得任何財物，其2人（或與共犯郭芳吟）所取得之款項，係被告2人冒以趙以坎之名義，向證人許威遠、沈政侃2人謊稱趙以坎有貸款之意思與能力，或將本案房地虛偽移轉與郭芳吟後，由郭芳吟持以向陽信商銀貸款，而使渠等陷於錯誤交付款項，是被告2人自係對於證人許威遠、沈政侃、陽信商銀為詐欺行為，是原公訴意旨認告訴人確有貸得款項，嗣因被告利用告訴人趙以坎之精神狀況而使趙以坎加以處分等情，尚有誤會。惟其起訴書既已敘及被告2人向證人許威遠、沈政侃、陽信商銀設定抵押及借款之事實，是本院仍應予審理，並變更其起訴法條。
⒉被告二人就犯罪事實一之㈠所為之犯行間；就犯罪事實一㈡
、二與郭芳吟所為之犯行間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。復就犯罪事實一㈠之犯行，被告二人將附表一所示文件交由不知情之許威遠並託由不知情之吳芳齡持附表一之文件前往屏東縣里港地政事所辦理抵押權登記事宜並行使之，致令不知情之承辦公務員，將上開不實之事項登載於職務上所掌之公文書部分，係間接正犯。
⒊又被告2人所犯多次行使偽造私文書罪、多次使公務員登載
不實罪及詐欺取財罪、多次詐欺取財罪之行為，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，分別論以連續行使偽造私文書罪、連續使公務員登載不實、連續詐欺取財罪，並均依法加重其刑。
⒋又被告2人所犯連續行使偽造私文書罪、連續使公務員登載
不實罪及連續犯修正前詐欺取財罪間，具有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依行為時即修正前刑法第55條之規定，從一較重之連續行使偽造私文書罪處斷。公訴人認上開連續行使偽造私文書罪、連續使公務員登載不實及連續詐欺取財罪間，犯意各別，行為不同，應數罪併罰，容有誤會。
⒌爰審酌被告2人前均無刑事前案紀錄，素行尚可。竟明知告
訴人趙以坎精神狀態有異，而以其為工具用以詐騙證人許威遠、沈政侃，並任意將告訴人趙以坎本案房地移轉登記予共犯郭芳吟，以貪圖獲利。又被告與郭芳吟所詐得之金額分別為40萬元、100萬元、110萬元，獲利非寡，然就40萬元及
100萬元部分均已清償。又被告2人犯後否認犯行，多次翻異供詞，雖曾表示願與告訴人方和解，但態度消極，迄本院言詞辯論終結日仍未達成和解等情，暨被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告
2人犯罪時間均在96年4月24日之前，且所犯非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列之罪，而無不得減刑之情形，符合減刑條件，爰依該減刑條例第2條第1項第3款減其宣告刑二分之一。
六、沒收部分㈠按刑法第2條第2項、第38條，業於104年12月30日修正公
布，並於000年0月0日生效施行。依修正後刑法第2條第
2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，揭示沒收制度具有類似保安處分之性質，應逕行適用裁判時法。
㈡犯罪所得部分⒈刑法第38條之1第1項規定，犯罪所得，除有特別規定外，
屬於犯罪行為人者，沒收之。另按連帶債務之成立，以法律或契約明定者為限，民法第272條定有明文，而刑事沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題（最高法院104年度台上字第2596號判決參照）。是刑事沒收之相關規定既無創設犯罪行為人應予連帶沒收之效力，自應採取就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議就同院64年台上字第2613號判例、民國66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定（二）不再援用、供參考即同此意旨），合先敘明。經查：就事實二詐欺所得部分，40萬元由被告2人共同領受，用以清償債務，被告蔡主恩另自行取得40萬元等情，業據被告2人坦承不諱（分見本院卷二第76頁、第77頁背面）。是被告2人用以償還債務之40萬元部分，屬婚後所得之財產，且無法證明為夫或妻所有，應推定為夫妻共有（民法第1017條第2項），又被告2人就該40萬元應有部分既屬不明，自應推定其應有部分均等（民法第817條第2項）。是被告蔡主恩所得之60萬元（獨自所得40萬元及應有部分20萬元）、被告何雪蓮所得之20萬元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，而就其餘30萬元，既非由被告2人所取得，自不在被告2人所犯主文項下宣告沒收。
⒉又被告2人詐欺證人許威遠、沈政侃部分，被告2人既已償
還貸款，是可認被告2人已償還相關犯罪所得，自無庸再予宣告沒收，復此敘明。
㈢末按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之
，刑法第219條定有明文。又按被告用以詐欺取財之偽造文書，既已交付被害人收受，則該物非屬被告所有，除該偽造文書上之偽造署押應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該文書諭知沒收（最高法院43年臺上字第747號判例要旨可參）。經查：
⒈附表二「印文及署押」欄所示「趙以坎」之印文，均為被告
蔡主恩所偽造，此經被告蔡主恩自承無訛（見本院卷一第70頁背面），是上開署押雖均未扣案，然無證據證明業已滅失，是不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定，於被告2人所犯之主文項下宣告沒收。
⒉至未扣案附表一致附表三之文件，暨均交付地政事務所收執
，而非被告所有，自不得就各該文書予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第214條、第219條、第38條之1第1項，修正前刑法第28條、第55條、第56條、第
339條第1項，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官王光傑到庭職行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第六庭審判長法官莊鎮遠
法官施君蓉法官王廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年9月29日
書記官鄭珮瑩本件論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬────────┬─────────┬───────────┐│編│文件名稱│卷證頁碼│印文及署押││號││││├─┼────────┼─────────┼───────────┤│1│94年7月13日土地│本院〈附件〉卷第2│「趙以坎」印文2枚│││申請書│至第5頁│〈第2、3頁各1枚〉│├─┼────────┼─────────┼───────────┤│2│94年7月13日土地│本院〈附件〉卷第6│「趙以坎」印文2枚│││、建築改良物抵押│頁至第7頁│〈第7頁印文2枚〉│││權設定契約書│││└─┴────────┴─────────┴───────────┘附表二┌─┬────────┬─────────┬───────────┐│編│文件名稱│卷證頁碼│印文及署押││號││││├─┼────────┼─────────┼───────────┤│1│95年1月23日土地│本院〈附件〉卷第22│「趙以坎」印文8枚│││申請書│至第23頁│〈第22頁5枚、第23頁3│││〈抵押權登記〉││枚〉│││││「趙以坎」署押1枚│││││〈第22頁〉│││││││││││││││││││││├─┼────────┼─────────┼───────────┤│2│95年1月23日土地│本院〈附件〉卷第24│「趙以坎」印文4枚│││、建築改良物抵押│至第25頁│〈第24頁2枚、第25頁2│││權設定契約書││枚〉│││││「趙以坎」署押1枚│││││〈第25頁〉││││││││││││││││├─┼────────┼─────────┼───────────┤│3│95年1月23日其他│本院〈附件〉卷第26│「趙以坎」印文2枚│││約定事項│頁│〈第26頁正反面各1枚〉│││││「趙以坎」署押1枚│││││〈第26頁正面〉│└─┴────────┴─────────┴───────────┘附表三┌─┬────────┬─────────┬───────────┐│編│文件名稱│卷證頁碼│印文及署押││號││││├─┼────────┼─────────┼───────────┤│1│95年3月9日土地│本院〈附件〉卷第28│「趙以坎」印文6枚│││登記申請書│頁至第29頁│〈第28頁3枚、第29頁3│││〈所有權移轉登記││枚〉│││〉│││├─┼────────┼─────────┼───────────┤│2│95年3月9日土地│本院〈附件〉卷第31│「趙以坎」印文2枚│││、建築改良物所有│頁至第33頁│〈第32頁〉│││權移轉契約書〈土│││││地部分〉│││├─┼────────┼─────────┼───────────┤│3│95年3月9日土地│本院〈附件〉卷第34│「趙以坎」印文3枚│││、建築改良物所有│頁至第35頁│〈第34頁1枚、第35頁2│││權移轉契約書〈房││枚〉│││屋部分〉│││└─┴────────┴─────────┴───────────┘