裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第3332號刑事判決
裁判日期：民國96年11月13日
裁判案由：強盜
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第3332號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○
現於臺灣高雄看守所選任辯護人 陳建誌 律師
王叡齡 律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19631號），本院判決如下：
主文庚○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，未遂，處有期徒刑肆年陸月。扣案之玩具手槍壹支，沒收。
事實
一、庚○○因缺錢花用，竟基於為自己不法所有之意圖，預謀強盜他人財物，且為免遭人逮捕，遂於民國(下同)96年7月
7日凌晨4時之前某時，騎乘車號000-000號重型機車攜帶其所有，欲供犯案後逃逸時換穿之灰色外套1件、白色短袖上衣1件、灰黑色牛仔長褲1件、綠色條紋口罩1只、黑色脫鞋1雙，先將上開機車置於○○區○○路○○○號旁空地，以避免遭監視器錄下車號而循線查緝，並預備供其逃逸時騎乘使用；旋再攜上開衣物及機車鑰匙(未扣案)，步行至高雄市○○區○○○路○○○號旁，將該衣物及機車鑰匙置於該處廣告看板下方，預備供其逸逸時換穿，以掩人耳目。待一切準備妥當後，庚○○即以步行之方式，攜帶其所有之銀灰色安全帽1頂、白色條紋口罩1個、棉質手套1雙及客觀上足以殺傷生命、身體，具有危險性之玩具手槍1支，前往高雄市○○區○○路○○○○號之「龍門釣蝦場」，待接近上開釣蝦場時，即穿戴前揭安全帽、戴口罩及棉質手套妥當。約於同日凌晨4時31分許，庚○○進入該釣蝦場，即手持上開玩具手槍指向櫃台內之店員甲○○，將玩具手槍左右擺動，以此方式脅迫甲○○離開櫃台，致甲○○不能抗拒而離開櫃台。庚○○趁甲○○離開櫃台之際(甲○○尚未完全走出櫃台)，旋進入櫃台彎腰欲開啟櫃台之抽屜拿取財物時，遭己○○持店內之Ｖ8攝影機從其後方毆打頸部，庚○○即與己○○在櫃台內互相扭打，甲○○則趁隙走出櫃台。嗣己○○將庚○○手持之玩具手槍打落地上之後，即與該店店長丁○○及見狀前來之不知名客人數人，共同將庚○○拖出櫃台，並將其制伏在地，庚○○始未得逞。而庚○○抗拒逮捕期間，亦遭不知名之客人毆傷，受有頭痛、頭部外傷併左眉撕裂、四肢多處擦傷之傷害。嗣警據報前往處理而當場查獲庚○○，並扣得其所有供其犯罪使用之銀灰色安全帽1頂、白色條紋口罩1只、棉質手套1雙、銀色玩具手槍1支；經庚○○之供述，再前往高雄市○○區○○○路○○○號旁地上，查扣其所有預備供其逃逸時穿戴之灰色外套1件、白色短袖上衣
1件、灰黑色牛仔長褲1件、綠色條紋口罩1只、黑色脫鞋
1雙，並前往高雄市○○區○○路○○○號旁空地，尋得上開供其逃逸時騎乘使用之車號000-000號重型機車。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查本件證人甲○○於96年7月7日警詢時陳述：「當時我在龍門釣蝦場櫃檯內，歹徒持一把銀色手槍(經查為玩具槍)走至櫃檯入口前，以該手槍比著我，我還未走出櫃檯時，該名歹徒就走進櫃檯內，彎腰要開啟櫃檯第三個抽屜(共五個抽屜)，意圖拿取現金．．．」等語(見警詢筆錄)。其於本院96年10月2日審理時證述：「我有看到他彎下去，可是不記得他是要幹嘛，我不知道他是因為被打到彎下去，還是什麼原因。因為很久了，且我嚇都嚇死了」等語(見當日審判筆錄)，其對於是否有看見被告彎腰開啟櫃檯抽屜之動作，前後證述內容不一。本院審酌證人甲○○接受警詢之時間，距離案發時間較為接近，其當時之記憶必然較為深刻，客觀上具有較可信之特別情狀，且為證明犯罪事實存否所必要，故認其上開陳述有證據能力，合先敘明。
二、次按，刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力；查本件卷附之高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，均係公務員職務上製作之文書，且經交付被告簽名閱覽，處於可能受公開檢查之狀態，經查亦無顯不可信之情況，上開文書自均具有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於上開時、地，穿戴前揭安全帽、口罩、棉質手套及持玩具手槍前往「龍門釣蝦場」，並於「龍門釣蝦場」櫃台前面，拿出玩具手槍比著櫃台小姐之事實，惟辯稱伊拿玩具手槍比著櫃台小姐只是要店內員工集合在一起，方便伊向店內員工嗆聲，並沒有強盜的意思，因為伊之前在「龍門釣蝦場」玩電動玩具，與店方有寄台的糾紛，伊認為店方做法不公道；伊沒有進到櫃台，更沒有彎腰打開櫃台抽屜的行為等語。被告選任之辯護人則以：㈠苟被告確有強盜之意圖，只要拿槍示意證人甲○○、己○○拿身上的錢出來，或拿槍示意證人甲○○把櫃台抽屜內的錢拿出來，並不需要自己走進櫃台。㈡依證人甲○○、丁○○於警詢及法院審理中，關於被告有無拉開櫃台抽屜之陳述，前後不一，自不可採信。況且，苟被告真有強盜之意圖，自可叫證人甲○○將櫃台抽屜內的錢拿出來，何需自己進入櫃台親自打開抽屜？㈢證人己○○在警詢時全然未稱看到被告拉開櫃台抽屜之事，於審理中始證稱被告有拉開櫃台抽屜之事實，是否可信，亦堪存疑。又證人己○○稱伊以Ｖ8攝影機攻擊被告後頸部，但依被告之榮總病歷資料觀之，被告所受之傷害為左眉撕裂傷、四肢多處擦傷之傷害，後頸部並無任何傷勢，是被告稱其與證人己○○是面對面時遭己○○攻擊，顯然較為可信。亦即，證人己○○並非利用被告彎腰打開抽屜之時，持Ｖ8攝影機攻擊被告後頸部，致被告受有上開傷害，證人己○○之證詞顯不可採信。再者，證人己○○如此賣命攻擊被告，顯非店內之客人，而係店內之便衣保全，其證詞自難免有偏頗之虞。㈣退一步言之，依照櫃台高度只有95公分，如果被告真要開抽屜，其實也不需要彎腰，是證人甲○○、己○○稱被告有彎腰打開櫃台抽屜乙節，亦難採信。㈤警方在高雄市○○區○○○路○○○號旁廣告看板下方扣案之灰色外套1件、白色短袖上衣1件、灰黑色牛仔長褲1件、綠色條紋口罩1只、黑色脫鞋1雙等物，亦不能認定被告前往「龍門釣蝦場」即係出於強盜之目的等語置辯。經查：
(一)證人甲○○於96年7月7日警詢時陳述：「當時我在龍門釣蝦場櫃檯內，歹徒持一把銀色手槍(經查為玩具槍)走至櫃檯入口前，以該手槍比著我，我還未走出櫃檯時，該名歹徒就走進櫃檯內，彎腰要開啟櫃檯第三個抽屜(共五個抽屜)，意圖拿取現金．．．」等語(見警詢筆錄)。復於本院96年10月2日審理時證稱：「(96年)7月7日凌晨4點多，有一個客人走進來，我看到他時，他已經在櫃台旁邊，那時我在櫃台裡面，大概看了他幾秒鐘，他看到我，拿著壹把槍比著我，意思要我離開櫃台。」、「他用槍比著我時，離我差不多我跟檢察官間的距離（經現場測量為1米9），他的意思是要我走開。」、「我有照做，但我還沒有出櫃台，他就走進櫃台。他走進來之後，後面也跟著一個客人，也跟著他走進來，那個客人手上拿著壹台V8，然後砸了被告的背後，他們兩個就扭在一起，我就趁隙離開。」、「那個男子走到櫃台之後，我印象比較深刻就是他們兩個打在一起，那個人打被告，剛好是在我前面，我看到。其他的不清楚，因為我也嚇傻了。」、「那天我看他是一身淺色系，戴安全帽、穿長袖、戴口罩，他全身都包起來。」、「他當天拿的那把槍，我以為是真的，因為我不懂那種東西。」等語。證人己○○於本院同日審理時證稱：「今年7月7日凌晨4點，當時我在龍門釣蝦場櫃檯那邊買飲料喝，看到一個人戴安全帽，戴口罩、手套，我覺得很奇怪，剛好他也往櫃台方向走，我剛好也要走去同方向在後面的遊戲機台那裡，我跟著他後面，他突然一個轉身，我聽到一聲卡，有個手的動作，好像拉槍機的聲音，我聽到那個聲音時，就看到他拿著槍對著我的頭，叫我閃開。之後我退了兩步，之後我就看到他轉到櫃台裡面去。櫃台那邊有個小門可以進去，他就用槍比櫃台小姐，左右搖晃，意思是叫小姐離開，小姐坐的那個地方的抽屜，剛好就是他們在放錢的地方。因為被告的注意力已經在抽屜，他右手拿槍，左手是準備要去開抽屜，我才警覺這是一個這樣的事件，應該是搶劫。我趁他注意力在櫃台抽屜的時候，我手邊剛好有一台釣蝦場的Ｖ8，因為被告戴安全帽，我就拿V8往被告的背攻擊。因為我攻擊，他一定會轉身對著我，我才有機會將他的槍奪下來，我確定他的槍掉下來之後，我就馬上把他拖出櫃台。我把他拖出來之後，把他壓制在地上，之後就一場混亂。因為現場已經很多人知道有這件事發生，我只把他壓制在地上，沒有攻擊他，至於誰攻擊他，我就不知道。之後因為有人報警，警員到場，就把他送醫。」、「被告拿槍指著我時，我們是面對面，但他有戴口罩、安全帽。那時我們距離約一米多，不到兩米，被告把槍舉起來時，已經快要到我的額頭。」、「他拿槍指著我時，我聽那個槍的聲音是金屬的聲音，而且是銀色的。」、「那時候，櫃台裡面只有櫃台小姐，被告那時候站在門邊準備要進去。被告拿槍對櫃台用槍比櫃台小姐，示意叫小姐走開。那時我並沒有注意櫃台小姐做何動作，大概有感覺她是起身，面對被告。」、「櫃台小姐站在門的旁邊，我攻擊被告把他拖出來時，她才走出來。」、「被告面對我叫我閃開之後，再轉身進入櫃台，櫃台有一個可以兩個方向轉的矮門，被告推進去，他完全進去櫃台裡面。」、「那時候我已經靠近門邊，準備拿Ｖ8攻擊他。我跟被告的距離大約有1支手長的距離，我覺得我可以攻擊到他。」、「我是在櫃台門邊而已，沒有進到櫃台，因為很窄，我手拿Ｖ8，就可以攻擊到他。」、「一般是要砸頭部比較有效果，但他有戴安全帽所以我只能攻擊他的背部、頸部。被告頭部眉毛那邊的傷不是我打的，應該是看到這件事的人打的，那時我只有壓制他在地上，是其他人攻擊的。」、「我確定看到被告有開抽屜的動作，因為他右手拿槍，左手準備去打開抽屜的動作時，我才有機會。但因為那時我只想要攻擊他，並沒有注意他有無將抽屜拉開。」等語。證人丁○○於本院同日審理時證稱：「今年
7月7日當天凌晨4點左右發生事情之前，我在櫃台後面，我看到一個人走進來，戴安全帽、戴手套、口罩，覺得很奇怪，就看了一會。他走進去櫃台，我想說他為何無緣故進櫃台，所以我就過去看一下，之後就看到他拿1支玩具槍出來，後來有看到戴先生拿Ｖ8砸他，後來就有一堆客人把他拖出來。」、「我沒有看到他拿那支槍做什麼動作，就看到那隻槍而已，因為我靠過去的時候，戴先生已經用Ｖ8丟他。
」、「我原來站的位置距離櫃台約二、三公尺遠，櫃台裡面本來有甲○○，我沒有注意甲○○是否從頭到尾都在櫃台裡面。客人把他拖出來那個時候很混亂，客人把他從櫃台那邊拖出來。」、「我看到的時候，是很遠的時候看到，那時候我在櫃台後面，我看到的動作只有他拿支槍左右左右搖晃，好像就是要叫她(櫃台小姐)離開，我人過去的時候，他已經被Ｖ8丟了。」、「我看到被告時，己○○人就在被告他旁邊，距離約兩個人對話的距離，他們是面對面。那時己○○人在櫃台，那時他們兩個都在櫃台裡面，因為己○○一直退到櫃台裡面，被告就一直往前走。」、「(被告走進去到你走出來看到己○○拿Ｖ8砸被告時，你有無聽到被告說什麼話？)我是有看到被告手的那些動作，但是沒有聽到他說話。」、「我沒有看到整個被砸的過程，我過去的時候，Ｖ
8已經掉在地上，是事後聽己○○說，他用Ｖ8砸被告。」、「我剛說己○○與被告面對面是在櫃台外面的時候，己○○先走進櫃台。因為己○○是在他前面，面對面的時候，己○○往後退。因為那時候，被告已經拿槍出來，己○○看到他，一直往後退。我有看到被告從口袋裡拿槍出來。」等語。證人乙○○於同日審理時證稱：「今年7月7日凌晨4點，我有在龍門釣蝦場，那時我在吃東西，本來快要走了，就有聽到有人說搶劫，我就轉過頭去看，就看到有個戴安全帽、口罩、手套的人，就有人拿東西從他後面打過去，跟著就有很多人接著打他。」、「我只有看到東西，沒有看到丟東西的手」、「我轉頭過去看時，那個戴安全帽的人，在櫃台裡面他手上拿著槍。」、「我聽到有人喊搶劫時，我轉頭過去看，就看到他拿槍舉起來，他把槍舉起來指著櫃台，其他沒有看到。」、「我只有看到他拿槍向前比，前面有沒有人，我沒有看到，我是坐著。後面有沒有人，我也沒有注意。」、「我當時坐的位置離櫃台的距離，大概從檢察官的位置到律師位置後面的牆壁（經現場測量為5點1米）。」、「我轉頭看的時候他就在櫃台裡面。」等語。證人丙○○於同日審理時證稱：「今年7月7日凌晨4點，我有在龍門釣蝦場釣蝦，我後面剛好是櫃台。有個戴安全帽、口罩、手套的人，然後就把槍拿出來，結果就一堆人在那邊打。」、「我當時在釣蝦場是坐著，發生事情就站起來。有看到櫃台小姐，那個時候她站著。」、「他把槍拿出來後，就叫櫃台小姐出來，他拿槍比叫她出來，然後就押了一個男的，把槍抵在一個男的頭上，後來就打起來了。那個拿槍的男子有進入櫃台。」、「被告手扶住己○○的肩膀，一隻手指著己○○的頭。」、「我先聽到搶劫聲再轉頭，看被告用槍比叫那個小姐出來，然後再押那個男生，然後走到櫃台。」、「我聽到有人喊搶劫，轉頭過去看，被告已經把槍拿在手上了。」、「被告押著己○○，被告就進去櫃台，另外一個人沒有進去，然後就打起來。」等語(均見當日審判筆錄)。本院審酌證人甲○○、己○○2人之證述情節，互核相符，且與證人丁○○、乙○○、丙○○之證述情節，亦大致相符，衡諸常情，苟證人甲○○等5人並非親歷其事，自不可能為相同之陳述，是本院認證人甲○○等5人之證述情節，應與事實相符。換言之，被告於上開時、地，穿戴前揭安全帽、口罩、棉質手套及持玩具手槍前往「龍門釣蝦場」，並於「龍門釣蝦場」櫃台前面拿出玩具手槍，將玩具手槍左右比劃，示意證人甲○○走出櫃台，並進入櫃台內，其彎身欲開啟櫃台內之抽屜時，遭己○○以店內之Ｖ8攝影機毆打其背部，進而被告與己○○在櫃台內互相扭打，被告終遭己○○及店內其他客人制伏之事實，昭然可見。
(二)證人丁○○於警詢時陳述：「該名歹徒就進櫃檯內，彎腰要開啟櫃檯抽屜，意圖拿取現金時．．」等語，惟其於本院96年10月2日審理時證述：「我靠過去的時候，戴先生已經用Ｖ8丟他。」、「我原來站的位置距離櫃台約二、三公尺遠，櫃台裡面本來有甲○○，我沒有注意甲○○是否從頭到尾都在櫃台裡面。、「我看到的時候，是很遠的時候看到，那時候我在櫃台後面，我看到的動作只有他拿支槍左右左右搖晃，好像就是要叫她(櫃台小姐)離開，我人過去的時候，他已經被Ｖ8丟了。」等語(見當日審判筆錄)。而依證人己○○之前揭證述：「因為被告的注意力已經在抽屜，他右手拿槍，左手是準備要去開抽屜，我才警覺這是一個這樣的事件，應該是搶劫。我趁他注意力在櫃台抽屜的時候，我手邊剛好有一台釣蝦場的Ｖ8，因為被告戴安全帽，我就拿V8往被告的背攻擊。」等語，足見證人丁○○看見本案發生之情節，已在己○○拿Ｖ8攻擊被告之後，其自不可能看見被告彎腰開啟櫃檯抽屜之動作，是證人丁○○於警詢時之上開陳述，尚不得採為不利於被告之認定。惟縱然如此，證人丁○○於本院上開審理期日所為之其他證述(見前述)，核與證人甲○○、己○○、乙○○、丙○○等人相符部分，仍得採為不利於被告之犯罪事實之認定，附此敘明。又證人甲○○於警詢時陳述：「當時我在龍門釣蝦場櫃檯內，歹徒持一把銀色手槍(經查為玩具槍)走至櫃檯入口前，以該手槍比著我，我還未走出櫃檯時，該名歹徒就走進櫃檯內，彎腰要開啟櫃檯第三個抽屜(共五個抽屜)，意圖拿取現金時．．
．」等語，其於本院96年10月2日審理時證稱：「我有看到他彎下去，可是不記得他是要幹嘛，我不知道他是因為被打到彎下去，還是什麼原因。因為很久了，且我嚇都嚇死了」等語(見當日審判筆錄)，其對於是否有看見被告彎腰開啟櫃檯抽屜之動作，固前後證述不一，惟本院審酌證人甲○○接受警詢之時間，距離案發時間較為接近，其當時之記憶必然較為深刻，應以其於警詢時之陳述較為可信。況其於本院詢問時，雖證稱其忘記被告為何彎下去，惟其仍證述被告確有「彎腰下去」之動作，核與證人己○○之證述情節相符(見前述)，是其縱然於本院審理時證稱「忘記被告為何彎下去」乙語，仍難採為有利於被告之認定。另查，證人己○○於警詢時固然並未陳述被告進入櫃檯後彎腰開啟櫃檯抽屜之情節(見警詢筆錄)，惟其於本院96年10月2日審理時明確證稱被告確有彎腰欲開啟櫃檯抽屜之動作(見前述)。本院審酌證人甲○○、丁○○之前揭證述情節，均證稱己○○於本案發生時確有在龍門釣蝦場櫃檯外與被告對峙，進而在櫃檯內持Ｖ8攻擊被告(均見前述)，則證人己○○與被告既有近身接觸之親身經歷，衡諸常情，自難認其於本院之證述情節，與事實不符。至於，其於警詢時未為相同之陳述，或為詢問者並未將問題明確化，或為證人己○○當時疏漏而未予回答，尚難執此而認其於本院審理時之上開證述內容，不足採信。又依被告之病歷資料觀之，被告所受之傷害為左眉撕裂傷、四肢多處擦傷之傷害，後頸部並無任何傷勢，固有高雄 榮民 總醫院之急診病歷摘要1份在卷可證。惟本案被告遭警逮捕之後，經救護車送醫急救之時，頭戴護頸，此有照片附卷及前揭急診病歷摘要附卷可參，是尚不能排除被告於送醫急診檢查之時，因其頭戴護頸之關係而未檢視頸部傷勢之可能性。從而，即不能據此推論證人己○○並未看見被告彎腰打開抽屜之動作之事實。而被告受有頭部外傷併左眉撕裂之傷害，固然屬實，惟被告遭證人己○○、丁○○及店內不知名之客人逮捕期間，亦有可能遭不知名之客人毆傷，是既無法排除上開傷害係證人己○○以外之人所造成之可能性，即不能直接認定上開傷害係證人己○○與被告面對面時，拿Ｖ8攝影機攻擊被告所致。從而，自不能進一步認定證人己○○上開證述情節，與事實不符。另證人己○○於本院96年10月2日審理時雖證稱：「今年7月7日凌晨4點，當時我在龍門釣蝦場櫃檯那邊買飲料喝，看到一個人戴安全帽，戴口罩、手套，我覺得很奇怪，剛好他也往櫃台方向走，我剛好也要走去同方向在後面的遊戲機台那裡，我跟著他後面，他突然一個轉身，我聽到一聲卡，有個手的動作，好像『拉槍機』的聲音，我聽到那個聲音時，就看到他拿著槍對著我的頭，叫我閃開。」等語(見當日審判筆錄)。然警方扣案之玩具手槍，經本院96年10月30日當庭勘驗結果，該玩具手槍並無滑套，(見當日審判筆錄)，自不可能有所謂『拉槍機』的動作及聲音。惟證人己○○既係證稱「好像」拉槍機的聲音，其並未確認確為拉槍機的聲音，尚難認證人己○○之上開證述內容，有何重大瑕疵。再者，經本院勘驗扣案玩具手槍之結果，該玩具手槍之板機確實可以連續擊發(見當日審判筆錄)。是以，證人己○○顯然於此強盜案件進行當中，因情勢緊張而誤將板機擊扣之聲音判斷為拉槍機的聲音，惟此尚與常情無違，自難據此而認證人己○○之上開證述內容，全與事實不符。至於，證人己○○是否為店內之便衣保全，而非店內之客人，亦不足以推論其證詞顯有偏頗之虞。末查，本案「龍門釣蝦場」之櫃台高度只有95公分，固有高雄市政府警察局左營分局96年10月18日高市警左分偵字第0960024076號函附之現場圖1份在卷可按，惟依被告之身高，其拉開抽屜之時，究竟有無需要彎腰？當由被告自己決定。是尚難以本案案發現場之櫃台高度只有95公分，推論被告拉開抽屜之時並不需要彎腰，並進而認定證人甲○○、己○○證稱被告有彎腰打開櫃台抽屜乙節，難以採信。末查，被告為何不直接持槍威嚇證人甲○○、己○○拿出身上的錢，或威嚇證人甲○○把櫃台抽屜內的錢拿出來，此為其犯罪方法之選擇，亦難執此而認被告並未進入「龍門釣蝦場」之櫃台，亦無在櫃台內彎腰打開抽屜之事實。
(三)被告雖堅稱其持槍進入「龍門釣蝦場」之目的，只是因與「龍門釣蝦場」有寄台糾紛，要恐嚇店內人員(嗆聲)，並沒有強盜的意思，伊叫證人甲○○離開櫃台，是因為要集合店內員工云云。惟查，被告既與「龍門釣蝦場」有寄台之糾紛而欲向店內員工嗆聲，衡情應讓店內員工知悉其身實身份，始能達其嗆聲之目的，此為社會通常之理，被告對此自不可能不知悉。然被告進入「龍門釣蝦場」時，竟然穿戴安全帽、口罩及手套，全身包住，讓人無從知悉其真實面貌，且於進入「龍門釣蝦場」之後，完全不出任何聲音，僅以手槍比劃作勢叫證人甲○○走出櫃台，業如前述，實難讓人相信被告所為係要向「龍門釣蝦場」之員工「嗆聲」。又其辯稱伊叫證人甲○○走出櫃台，是要集合員工云云，更屬匪夷所思，難以採信。
(四)本件警方查獲被告之後，循線在高雄市○○區○○○路○○○號旁廣告看板下方扣案之灰色外套1件、白色短袖上衣1件、灰黑色牛仔長褲1件、綠色條紋口罩1只、黑色脫鞋1雙等物，復在高雄市○○區○○路○○○號旁空地，尋得上開供其逃逸時騎乘使用之車號000-000號重型機車，此有警卷所附之照片8張可證，且被告於警詢時亦坦承上開物品係供其逃逸時使用(見警詢筆錄)。本院審酌被告進入「龍門釣蝦場」時，已穿戴安全帽、口罩及手套，全身包住，亦完全不出任何聲音，已讓人無從知悉其真實面貌，苟被告持前揭玩具手槍進入「龍門釣蝦場」之目的，只是因與「龍門釣蝦場」有寄台糾紛，要恐嚇店內人員(嗆聲)，並沒有強盜的意思，實毋需如此大費周章。是以，本院認被告既事先準備逃逸時換穿之衣物及交通工具，顯非單純出於懼怕其前往「龍門釣蝦場」嗆聲之後，遭人識破身份而被人報復之目的。
(五)綜上所述，被告於上開時、地持玩具手槍進入「龍門釣蝦場」之後，持槍比劃作勢叫證人甲○○走出櫃台，並進入櫃台內彎腰欲打開櫃台內之抽屜，其所為顯係出於強盜財物之犯意，洵堪認定。被告及其選任辯護人之上開辯解，要屬事後卸責之詞，均不足採信。
(六)按刑法第328條第1項所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心裡。次按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年度上字第317號、30年度上字第3023號判例要旨參照）。另按是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度臺上字第2132號判決要旨參照）。苟行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，即已達「不能抗拒」之程度(最高法院91年度臺上字第290號判決要旨參照)。查被告持玩具手槍指向證人甲○○，並左右比劃示意甲○○離開櫃台，客觀上為足以抑制證人甲○○抵抗程度之惡害通知行為，核屬前開條文所稱之「脅迫」行為；且證人甲○○因上開行為而起身離開，亦足認證人甲○○確已因被告之上開行為，而陷於不能抗拒之狀態。次按，刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言，而玩具手槍無論係金屬槍身或係塑膠材質，質地均甚為堅硬，若持該槍身敲擊人身，足以造成傷害，自屬兇器(參見最高法院94年度臺上字第1612號判決要旨)。本件被告強盜行為時所持有之玩具手槍，槍身為金屬材質，內有槍管構造，質地堅硬，此經本院96年10月30日當庭勘驗屬實，亦有該玩具手槍照片1紙在卷可按，揆諸上開說明，上開玩具手槍自屬刑法上所稱之兇器。此外，復有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（扣得銀灰色安全帽1頂、條紋白色口罩1只、白色棉質手套1雙、銀色手槍1支、灰色外套1件、白色短袖上衣1件、灰黑色牛仔長褲1件、綠色條紋口罩1只、黑色拖鞋1雙）、現場照片3張、96年7月7日上午4時30分龍門釣蝦場前（高雄市○○區○○路○○○○號）之監視器錄影畫面擷取照片9張、高雄市政府警察局左營分局96年10月18日高市警左分偵字第0960024076號函附之「龍門釣蝦場」現場圖及現場照片6張附卷可資佐證，被告強盜未遂之犯行明確，堪予認定。
四、核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項攜帶兇器強盜未遂罪，爰依同法第25條第2項規定，減輕其刑。爰審酌被告適值青壯之年，不知憑一己之力謀生，竟持玩具手槍強盜商家財物，手段惡劣，嚴重危害社會治安，且其犯罪後矢口否認犯行，猶飾詞狡卸，顯無悔意；惟念其並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，且其並未強盜取得任何財物及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之玩具手槍1支，係被告所有，供其犯本件強盜罪所用之物，業據被告於警詢、本院審理中供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至於扣案之銀灰色安全帽1頂、白色條紋口罩1個、棉質手套1雙，雖係被告所有並為強盜行為時所穿戴之物，惟尚與本件犯罪行為無直接關聯，爰不予宣告沒收。另扣案之灰色外套1件、白色短袖上衣1件、灰黑色牛仔長褲1件、綠色條紋口罩1只、黑色脫鞋1雙，係被告所有預備供其逃逸時換穿之物，亦與本件犯罪行為無直接關聯，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第330條第2項、第1項、第25條第2項、第328條、第321條第1項第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年11月13日
刑事第九庭審判長法官張世賢
法官黃紀錄法官陳建和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月13日
書記官林姵妤附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。