裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2967號刑事判決
裁判日期：民國96年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2967號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人周元培律師
周村來律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第13637號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品大麻壹包（不含包裝袋，驗餘淨重零點肆公克）、摻有大麻之香菸壹支（驗餘毛重零點柒伍伍公克），均沒收銷燬；包裝袋貳個，均沒收。又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年肆月，扣案之第三級毒品愷他命玖包（不含包裝袋，驗餘淨重貳佰參拾點參玖公克）、包裝袋玖個、小型夾鏈袋柒拾陸個，均沒收。
事實
一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可不得持有之，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於民國95年11月間某日，利用在高雄市○○區○○路「上海之夜KTV」（起訴書贅載紅古KTV）上班之機會，自真實姓名年籍均不詳之成年客人處，受贈取得第二級毒品大麻1包，並將其中部分之大麻，摻入香菸1支後，而非法持有之。
二、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可不得意圖販賣而持有，因前有施用愷他命之習慣，且自96年4月底起，即在澎湖縣馬公市「春風KTV」工作，嗣為取得愷他命至澎湖施用，乃於96年
5月2日下午1時22分許，自澎湖搭機返回高雄後起，至96年5月4日下午至高雄小港機場搭機前之某時，在高雄地區某處，以非營利售賣之意圖，向真實姓名年籍均不詳之成年人取得愷他命9包（驗前淨重231.4公克，驗後淨重230.39公克），供己施用而持有之。又甲○○取得上開愷他命毒品後，因思及該毒品攜至澎湖後，除可供給施用外，尚可販賣予同在KTV上班之同事施用，即於96年5月4日下午欲至高雄小港機場搭機前之某時，變易持有為售賣營利之意圖，利用在高雄市○鎮區○○路、自強路口「諾貝爾大樓」租屋處，整理行李之際，將所有置於租屋處之小型夾鍊袋76個，放入行李箱內，欲攜至澎湖作為分裝愷他命販賣之用。
三、嗣甲○○於96年5月4日下午5時55分，在高雄市小港國際機場國內線處，欲搭乘立榮航空編號669號班機返回澎湖縣馬公市之際，於該機場安檢線為警查獲，除於甲○○褲子左、右前口袋扣得愷他命9包（驗前淨重230.4公克，驗後淨重230.39公克，含甲○○所有供意圖販賣而持有愷他命所用之包裝袋9個）、大麻1包（驗後淨重0.4公克，含甲○○所有供持有第二級毒品大麻所用之包裝袋1個）等物外；另於甲○○所攜帶之皮包及行李箱內，分別扣得摻有大麻之香菸1支（驗後毛重0.755公克，含甲○○所有供持有大麻香菸所用之包裝袋1個）及甲○○所有供意圖販賣而持有愷他命所用之小型夾鍊袋76個。
四、案經內政部警政署航空警察局高雄分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、訊據被告甲○○坦承持有第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命之事實，惟否認有何意圖販賣而持有愷他命之犯行，辯稱：扣案之愷他命係其至前夫 張文宇 住處，整理張文宇之遺物時取得，因其將前往澎湖工作，人生地不熟，擔心無法購得愷他命施用，所以將該愷他命攜至澎湖，以供其日後施用，並無營利之意圖等語，經查：
（一）被告甲○○於95年11月間某日，在高雄市○○區○○路「上海之夜KTV」，自真實姓名年籍均不詳之成年客人處，受贈取得第二級毒品大麻1包，並將其中部分之大麻，摻入香菸1支後，而非法持有之。嗣於96年5月4日下午5時55分許，被告在高雄市小港國際機場國內線處，欲搭乘立榮航空編號669號班機至澎湖縣馬公市時，於該機場安檢線為警查獲，並扣得愷他命9包（驗前淨重230.4公克，驗後淨重230.39公克）、摻有大麻之香煙1支（驗後毛重0.755公克）、大麻1包（驗後淨重0.4公克）等情，業據被告於本院審理中供述明確（本院聲羈卷第5頁；本院卷第本院卷第54頁），復有扣押筆錄、扣押物品收據、扣案物品目錄表、照片20張（詳96年度偵字第13637號偵查卷第10頁至第14頁、第24頁至第28頁）。又扣案之愷他命9包、摻有大麻之香煙1支、大麻1包，經分別送請高雄醫學大學附設中和醫院及高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確係第三級毒品愷他命及第二級毒品大麻之事實，復有該高雄醫學大學附設中和醫院96年5月15日報告編號第0000-000號、第0000-000號第0000-000號檢驗報告及高雄市立凱旋醫院96年6月22日高市凱醫驗字第4291號濫用藥物成品鑑驗鑑定書在卷可稽（96年度偵字第13637號偵查卷第42頁、第43頁、第47頁、第67頁）。是被告持有第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命之事實，堪予認定。
（二）關於被告如何取得 扣案愷 他命部分，被告於偵查中供陳：因為要去澎湖上班，所以才開始施用扣案愷他命，已施用了10餘天，該愷他命係在前夫張文宇住處（即高雄市○○區○○路○○○巷○弄○號2樓）發現等語（詳偵查卷第51頁第11行至第19行）。則依被告上開所陳，被告應係於96年5月4日被查獲前10日左右，在張文宇前開建工路住處取得愷他命施用。然被告嗣於本院審理時先辯稱：其所持有之愷他命，係於96年5月3日下午，至張文宇建工路住處取得等語（詳本院卷第59頁最後1行至第60頁第2行）；旋又改稱：係於96年5月2日下午3時許，至張文宇上開住處取得等語（詳本院卷第60頁第15行至第16行）。因被告就如何取得扣案愷他命之事實，供述前後不一，所述是否屬實，已不無可議。再者，被告係於94年8月15日與前夫張文宇離婚，離婚後，被告即住在高雄縣路○鄉○○村○○街○○號，並未與張文宇同住在前開建工路住處，嗣張文宇於95年12月12日被發現陳屍在該建工路住處之事實，業據被告於本院審理中陳述明確（詳本院卷第58頁倒數第14行至第59頁第9行），亦有戶籍謄本及相驗屍體證明書（詳偵查卷第23頁、本院卷第37頁）可參。準此，被告於94年8月15日與張文宇離婚後，既不與張文宇同住一處，則其日常所需衣物，衡情應隨搬離建工路住處而一併攜離；且張文宇於95年12月12日被發現死亡後，被告縱有整理張文宇遺物之必要，衡情應於張文宇後事處理完畢後立即處理，實無於近5個月之後，再至張文宇住處處理遺物。此外，復參以依被告所有0000000000號行動電話之通聯紀錄基地台位址，顯示被告於96年5月2日下午1時22分許，自澎湖抵達高雄後，下午2時45分許至2時49分許，基地台位址係在高雄市○鎮區○○路○○巷○○號諾貝爾大樓；下午4時許至5時53分許，基地台位址係在高雄市○○區○○○路○號13樓；下午5時56分許至同日晚上11時許，基地台位址係分別在高雄縣鳳山市福興里、高雄市前鎮區、苓雅區、前金區、新興區等地，期間，被告所使用該行動電話之基地台位址，並未曾出現在高雄市三民區附近，有和信電訊股份有限公司函附通聯紀錄附卷可稽（本院卷一第39頁、本院卷三第1頁至第4頁），顯見被告於96年5月2日下午，並未至前夫張文宇建工路住處整理遺物甚明。是被告辯稱：扣案愷他命係96年5月2日或之前10餘日前，至張文宇建工路住處，整理遺物時發現等語，尚難採信。
（三）按所謂販賣行為，並不以販入之後復行販出為要件，祇要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。又非以營利售賣之意圖而買入毒品，或其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣意圖而買入，或其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出之行為，始有成立意圖販賣而持有毒品之意圖。本件被告雖非自其前夫張文宇住處取得扣案愷他命，已如前述，但亦無證據證明被告取得毒品之初，係基於意圖營利而販入；且依卷內證據資料，復查無被告取得扣案愷他命之後，已著手於聯絡販毒事宜。但本院審酌：
①96年5月4日查獲當時，警方除於被告左、右前口袋內，
扣得愷他命9包外，復於被告所攜帶之行李箱內扣得夾鍊袋88個（其中12個係中型夾鍊袋，另76個則係小型夾鍊袋），已如前述。被告雖辯稱：扣案之88個夾鍊袋，係其96年5月2日返回高雄後，在高雄縣路○鄉○○村○○街○○號之設籍處取得，攜帶該夾鍊袋至澎湖之目的，係欲做為分裝調味料供大家分用，因為1瓶辣椒醬太多等語。惟觀之被告前揭行動電話之通聯紀錄，自被告96年5月2日返回高雄起至同年月4日為警逮捕時止，通話基地台位址均顯示在高雄市各處，並未顯示在高雄縣 路竹 鄉，有前開和信電訊股份有限公司函附通聯紀錄在卷足憑（本院卷一第39頁、本院卷三第1頁至第9頁）。足認被告於上開期間內，應未返回高雄縣路竹鄉戶籍地。再者，被告如於澎湖購買辣椒醬食用顯見其日常生活中有食用辣椒之需要，在辣椒醬並非無法保存之下，又何須急於以夾鍊袋將辣椒醬分裝送人，造成日後需用辣椒醬時，再購買辣椒醬。故被告辯稱：扣案之夾鍊袋係在路竹家中取得等語，已難採信。況夾鍊袋係隨處可購得之物，如被告須以夾鍊袋作為分裝調味料之用，大可就近在澎湖地區購買，並立即分裝分送他人食用，實無須先於澎湖停留相當期間，待返回高雄後，再大費周章自高雄攜帶數量甚多之夾鍊袋前往澎湖，顯見被告攜帶夾鍊袋至澎湖之目的，應非供分裝調味料之用。是被告辯稱：夾鍊袋係供分裝調味料之用等語，應不可採信。
②被告被查獲後，經採集其尿液送驗，結果呈愷他命陽性反
應，有高雄市立凱旋醫院96年5月14日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參（詳警卷第41頁），固可證明被告平日有施用愷他命之習性。惟就施用毒品而言，施用毒品者不論購買毒品多寡，均可按平日之施用量，酌量取用毒品施用。何況毒品係高價之物，且係公告查禁之毒品，無從合法取得，購買不易，持有該毒品吸食者，似無準備較小之夾鏈袋，於取得之後自行分裝為數小包，以使毒品沾染、殘留於分裝袋上，而徒增浪費之理，顯見被告攜帶夾鍊袋至澎湖之目的，亦非作為分裝毒品愷他命供己施用之用。
③被告攜帶毒品愷他命至澎湖之目的，除供己施用外，亦可
分供同事施用之事實，業據被告於偵查中陳述明確（詳偵查卷第33頁倒數第1行至第34頁第5行）。然邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，來源取得不易，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與一同工作之同事並非至親之下，將毒品無償交付。顯見被告攜帶毒品愷他命至澎湖之目的，應非單純供己施用，兼含有將愷他命販售予同事以營利之目的。
④綜上所述，本件雖無證據證明被告係意圖營利而販入愷他
命，並已著手於販賣之行為。但因被告持有愷他命之數量非微，且備有數量甚多之夾鍊袋，而該夾鍊袋既非供分裝調味料之用，亦非作為被告施用毒品之用；且被告亦有攜帶毒品至澎湖販賣以營利之意圖。則被告於96年5月2日自澎湖返回高雄之初，原意係非以販售營利之意圖，取得扣案愷他命，嗣因起意欲販賣予同事營利，且高雄市○○路、自強路口諾貝爾大樓租屋處內，適有夾鍊袋，故取得該愷他命後，乃變易持有為販賣以營利之意圖，於未與同事聯繫販賣事宜前，即將夾鍊袋置放於行李箱內，再將愷他命藏放於口袋內，欲攜至澎湖後，再以該夾鍊袋分裝愷他命，販售予同事牟利甚明。
（四）從而，被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命及持有第二級毒品大麻之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。被告持有第三級毒品愷他命之行為，應為其後意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無其他目的而言，若以販賣目的而從事搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有罪（最高法院92年度台上字第1184號判決參照）是本件被告應無運輸之犯行，附此敘明。爰審酌被告年紀尚輕，並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其犯後僅坦承部分犯行，態度非佳，並參酌所持有之愷他命、大麻數量、對社會造成之危害、犯罪之動機、教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品部分，參酌被告前開犯罪情狀，諭知如主文所示易科罰金之折算標準。按毒品危害防制條例第18條第1項僅規定應沒收銷燬查獲之第一、二級毒品，及沒入銷燬查獲之第三、四級毒品，前者屬於刑法上之從刑，後者則為行政機關之行政處分，其範圍並未擴及得沒收查獲之第三、四級毒品在內，又同條例第19條規定應沒收供犯罪所用之物者，由 文義 而言，顯未包括作為犯罪客體之毒品在內，準此，查獲被告意圖販賣而持有之第三級毒品，尚難依前開毒品危害防制條例規定予以沒收（入）銷燬，惟該毒品本身既不失為違禁物，故仍得依刑法第38條第1項第1款規定沒收。
本件扣案之第三級毒品愷他命9包（驗餘淨重230.39公克），為違禁物，參以首開說明，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。扣案之第二級毒品大麻（驗餘淨重.04公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。摻有大麻之香菸壹支（驗餘毛重0.755公克），因經驗上與毒品難以析離，應視同毒品大麻，不問屬於犯人與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上揭愷他命、大麻及摻有大麻香菸之包裝袋11個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，分別為被告所有供意圖販賣而持有第三級毒品愷他命、持有第二級毒品大麻，所用之物，應分依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另送驗耗損之部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
扣案之小型夾鏈袋76個，為被告所有供犯意圖販賣而持有第三級毒品愷他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。至於其他扣案物，無任證據證明與本件被告意圖販賣而持有第三級毒品及持有第二級毒品之犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明（扣案中型夾鍊袋12個部分，因容積大於包裝9 包愷 他命所用之包裝袋，無證據證明係用以分裝愷他命販賣之物，爰不宣告沒收之）。
再被告持有之第二級毒品，並未超過淨重5公克以上，自無加重其刑之問題，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年11月13日
刑事第十五庭審判長法官方百正
法官戴韻玲法官王碧瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月13日
書記官蔡語珊附錄法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。