裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第237號刑事判決
裁判日期：民國96年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第237號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
3樓上列上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服本院高雄簡易庭96年1月19日96年度簡字第206號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8806、9398號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第4825號裁定送勒戒所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以93年度毒聲字第403號裁定送強制戒治，嗣因認無繼續執行戒治之必要，於93年10月12日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年月13日以93年度戒毒偵字第1048號為不起訴處分確定。
詎其仍不知戒絕毒癮，明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年10月4日某時許，在高雄市三民區三民公園廁所內，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月5日下午4時10分許，因其為列管毒品人口，經警通知前往採集尿液送驗後，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文規定。關於長榮大學95年10月27日確認報告暨列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、高雄市立凱旋醫院95年11月23日報告編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨毒品尿液編號姓名對照表、長榮大學95年11月13日確認報告暨列管毒品人口尿液檢驗採集送驗紀錄表等證據，當事人均未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有證據能力。
二、事實之認定：上揭犯罪事實業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱（本院簡上卷第93頁參照），且被告於95年10月5日下午5時10分許為警所採集之尿液，經送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有長榮大學95年10月27日確認報告暨列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙附卷足資佐證（台灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第8806號卷所附警卷第6、7頁參照），是被告前揭自白與事實相符，應堪採為被告有罪之證據，則被告施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。又查，被告前於92年間，因施用毒品案件，經本院以
92年度毒聲字第4825號裁定送勒戒所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以93年度毒聲字第403號裁定送強制戒治，嗣因認無繼續執行戒治之必要，於93年10月12日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年月13日以93年度戒毒偵字第1048號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，是其於前案強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品罪之事實，事證明確，應予依法論罪科刑。
三、論罪與科刑：查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前，持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、本件被告犯罪事證明確，原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠聲請簡易判決處刑意旨雖認被告除前揭經論罪科刑部分外，另於95年10月31日為警採尿時回溯24小時內之某一時間（不含公權力拘束期間），亦有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，然聲請簡易判決處刑意旨所指被告此部分之犯行，並無相當證據足資證明，尚無從形成有罪之確信，本應為不另為無罪之諭知（理由詳後述「不另為無罪諭知部分」），惟原審誤認被告亦有此部分施用第二級毒品之犯行，且將之與前揭經論罪科刑部分以集合犯論以包括一罪，於法尚有未合；㈡本件被告之犯罪時間為95年10月5日，而於被告犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年6月15日經立法院三讀通過，並經總統府公布生效，則本件被告犯罪之時點既在96年4月24日之前，且其所犯之罪核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條之除外情事存在，自應依該條例第2條第1項第3款規定，減其刑期二分之一，是原審判決未及援引上開條例減輕其刑，亦有未洽。從而，檢察官以被告尚有其他應與前揭論罪科刑部分論以集合犯包括一罪之施用第二級毒品犯行未及審酌而提起本件上訴雖無理由（理由詳後述「退併辦部分」），惟原判決既有前述瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後，竟仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並考量被告年齡為36歲、國中肄業、家境小康、無業等情，諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，以資懲戒。另查被告本件犯行合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，已如前述，爰併依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一，並依法諭知其宣告刑及減得之刑。
四、不另為無罪諭知部分：㈠聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告甲○○基於施用第二
級毒品之犯意，於95年10月31日為警採尿時回溯24小時內之某一時間（不含公權力拘束期間），在不詳處所亦施用第二級毒品甲基安非他命1次，因認被告此部分之犯行亦涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有此部分施用第二級毒品
之犯行，無非係以被告之濫用藥物尿液檢驗報告為其主要證據。訊據被告堅詞否認此部分之施用第二級毒品犯行，辯稱：伊最後一次施用甲基安非他命之時間係95年10月28日晚上11時許，伊嗣於同年月29日、30日均未再施用毒品等語。
㈣經查，被告於95年10月30日晚上11時30分許為警查獲後，
於翌日（即同年月31日）中午12時40分許為警所採集之尿液，經送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，固有高雄市立凱旋醫院95年11月23日報告編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨毒品尿液編號姓名對照表各1紙在卷可稽（台灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9398號卷所附警卷第8、9頁參照）。惟依據文獻Clarke’sIsolat
ionandIndentificationofDrugs乙書第二版記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，而上開毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為服用甲基安非他命後1至5天，有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函函示在案。則被告既於95年10月29日晚上7時許為警採尿時回溯24小時內之某一時間（不含公權力拘束期間），確有另1次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，有長榮大學95年11月13日確認報告暨列管毒品人口尿液檢驗採集送驗紀錄表各1紙在卷可考（台灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第39號卷所附警卷第4、6頁參照），而就此被告亦自承：伊最後一次施用甲基安非他命之時間係95年10月28日晚上11時許等語無訛（本院簡上卷第
93、94頁參照），揆諸前揭說明，於被告此次施用甲基安非他命後5天內（即同年11月1日前），自仍得由其所排出之尿液中檢出甲基安非他命成分，尚難僅以被告於同年月31日為警所採集之尿液經送驗呈甲基安非他命陽性反應，即遽認被告除96年10月28日晚上11時許外，另於同年月31日中午12時40分許回溯24小時內之某一時間，亦有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。此外，遍查全卷亦無其他卷存積極證據足資認定被告有聲請簡易判決處刑意旨所指此部分之犯行，即不能證明被告此部分之犯罪，本應就此部分為被告無罪之諭知，然聲請簡易判決處刑意旨認此部分若有罪，與前開經論罪科刑部分具有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、退併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第39號）：
㈠移送併辦意旨略以：被告另於95年10月29日晚上7時許為
警採尿時回溯24小時內之某一時間（不含公權力拘束期間），在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次，而被告此部分施用第二級毒品之犯行，與前開經論罪科刑部分有集合犯之包括一罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所及，應依法併案審理等語。
㈡按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定
有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個決意決定，且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成，是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密接不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件。再參以刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除行為人係基於單一犯意，於密切接近之時、地，多次施用毒品以達成該次解癮之目的者，因其各舉動係為同一解癮而為，故獨立性極為薄弱，難以強行分開，而仍應論以接續犯外，即應採一罪一罰原則，始符合前揭立法本旨（最高法院96年8月2日刑事庭會議決議意旨參照）。
㈢查本件被告於本案施用第二級毒品之時間為95年10月4日
，而檢察官前揭移送併辦部分，被告施用第二級毒品之時間則為95年10月29日前後，二者犯罪時間相距已約1月，，已足見被告前揭二次施用第二級毒品犯行，尚非於密切接近之時、地實行以達其同次解癮之目的，參以被告於本院審理中亦自承：因為伊沒有錢，所以伊於95年10月5日施用毒品後，一直到同年月28日才又施用毒品，伊有錢才會施用毒品，如果沒有施用毒品也沒有關係，只是比較難過等語（本院簡上卷第94、95頁參照），益證被告上開二次施用第二級毒品之犯行，顯非基於毒品成癮性之單一犯意為之，參諸前揭最高法院決議意旨，自無從論以接續犯或集合犯，而應一罪一罰。從而，上開併辦部分，尚不能認係本件聲請簡易判決處刑效力所及，本院自無從併予審理，而應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。
六、末被告於本院審理中雖自承：伊施用甲基安非他命之方式均係將甲基安非他命與海洛因摻水混合後注射體內，這樣的方式是別人教的，因為效果比較好云云（本院簡上卷第94頁參照）；惟查，被告前於警詢中均未曾提及其係以此種方式施用毒品，且海洛因係具有強烈止痛之效果，至甲基安非他命則具有中樞神經刺激、暫時提升體力之效果，二者產生效果互異，甚且互相遞減，此為本院職務上已知之事項，是被告稱上開混用方式效果較好云云，實與常情顯然有違，即無從逕予採信其前揭所述為真，本院自不得將其施用第一級毒品之犯行，以與前揭經論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係而併予審理，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻到庭執行職務。
中華民國96年11月13日
刑事第八庭審判長法官李璧君
法官曾鈴媖法官陳振嘉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年11月13日
書記官顏宗貝附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。