臺灣高等法院100年度重上字第340號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第340號民事判決

裁判日期：民國101年03月27日

裁判案由：返還價金等

臺灣高等法院民事判決100年度重上字第340號上訴人遠雄建設事業股份有限公司法定代理人 湯佳峰 訴訟代理人 蘇弘志 律師被上訴人 歐陽曾文 訴訟代理人 鍾周亮 律師上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國100年4月15日臺灣臺北地方法院99年度消字第33號第一審判決提起上訴，本院於101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新台幣參佰捌拾伍萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國96年8月24日與上訴人簽訂預售房地買賣契約書，向上訴人買受坐落新北市○○區○○段二小段94地號土地上之「遠雄碧連天」社區內S8棟1樓店面及其坐落基地持分（下稱系爭房地），及地下二樓669、670號停車位之專有使用權，價金合計新臺幣（下同）4280萬元；並約定系爭店面總面積為79.03坪，主建物面積49.43坪、附屬建物面積10.86坪、共用部分面積18.74坪，公設比為23.71%。伊已給付價金840萬4000元。惟上訴人之銷售人員於銷售時，並未向伊說明店面之附屬建物，伊無專有使用權，而須提供予所有住戶共用，且依兩造間之約定，系爭房地之主建物及附屬建物均應由伊專有使用，然上訴人交付之店面，附屬建物部分伊卻無專有使用權，上訴人之給付不符債之本旨，且具有使用面積短少之瑕疵，致伊受有房屋價值減少之損害，伊得依民法第256條、第359條、227條規定解除契約，伊已於99年3月11日發函向上訴人為解約之意思表示，爰再以98年月11日1起訴狀繕本之送達向上訴人為解約之意思表示，系爭契約既經解除，上訴人應依民法第259條第2款規定返還已收價金。又上訴人之銷售人員於96年8月24日向伊銷售系爭房地，交付店面坪數總表時，故意隱匿不告知店面坪數總表所示之附屬建物部分，伊無專有使用權，且故意不告知主建物面積內含廊道面積，並主動說扣掉公設還有60坪可以使用，面積夠大等語，致伊陷於錯誤而與上訴人締結買賣契約，伊已依民法第92條規定，於99年4月1日發函撤銷該締約之意思表示，上訴人受領伊給付之價金即無法律上原因，應依民法第179條規定返還。又上訴人交付之店面，伊得單獨使用之面積數量顯有不足，自屬不完全給付且不能補正，上訴人其餘部分之履行，於伊無利益，伊得拒絕該部分之給付；況上訴人自認已將系爭房地轉售他人，給付不能，伊得依民法第226條規定請求全部不履行之損害賠償。
退步言之，縱認上訴人有權沒收伊已繳價金充作違約金，該違約金亦屬過高，請求法院酌減為1萬1274元，上訴人溢收之價金應依民法第179條規定返還。爰先位聲明，依解除契約回復原狀、撤銷意思表示後不當得利及損害賠償等法律關係，請求上訴人給付840萬4000元，及自99年9月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。另備位聲明，請求法院酌減違約金後，依不當得利法律關係，請求上訴人給付839萬2726元，及自99年9月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人對兩造簽訂系爭買賣契約書，被上訴人向上訴人買受系爭一樓房地，及地下二樓669、670號停車位之專有使用權，價金合計4280萬元，被上訴人已繳納840萬4000元等情不爭執。惟以被上訴人及其配偶 陳姝樺 於96年7月31日即與上訴人訂約，分別購買「遠雄碧連天」社區內之C5-24樓（被上訴人）及C3-24樓（陳姝樺），系爭一樓房地買賣契約書及附件與被上訴人夫妻購買之C5-24樓及C3-24樓（下稱24樓）買賣契約書及附件，除買賣標的不同外，其餘條款均相同。系爭買賣契約書第4條第2項約定之附屬建物面積，係指系爭店面前之陽台、廊道部分，而系爭買賣契約書第22條第8項第1款及附件7「約定專用同意書」已明確約定該陽台、廊道部分應供公眾通行使用，並經被上訴人簽名表示同意。被上訴人夫妻於買受24樓房地時均使用與系爭買賣契約書相同之買賣契約，並簽署相同之附件，上訴人之銷售人員於被上訴人夫妻買受24樓房地時均就買賣契約條文逐條向被上訴人說明，且被上訴人亦有與他人合建房屋之經驗，其對於系爭房地坪數配置及買賣契約附件7之意義不可能不知悉。另依系爭買賣契約書附件1「房屋平面圖」所示，亦可輕易計算得出系爭房屋坪數配置，被上訴人主張其不知系爭房屋前之陽台、廊道之使用方式或登記方式，應不實在。被上訴人於買受系爭房地後，遲未履行繳款義務，經上訴人數度催告未果，上訴人已依系爭買賣契約書第30條第2項約定，於99年4月13日發函被上訴人為解約之意思表示，並依契約第30條約定，沒收按契約總價15%計算（即642萬元）之違約金，另將被上訴人所繳餘款及預收過戶款26萬3000元，合計198萬4000元提存於臺灣板橋地方法院等語。
三、
㈠、原審依被上訴人先位聲明，判決命上訴人給付642萬元及自99年9月16日起，按年息百分之5計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。
㈡、上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。
㈢、被上訴人本院答辯聲明；上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、被上訴人及陳姝樺分別於96年7月31日與上訴人訂約購買「遠雄碧連天」社區C5-24樓及C3-24樓。嗣被上訴人名義購買之C5-24樓於98年7月11日讓與訴外人 張紹華 。陳姝樺於98年4月13日死亡，其名義購買之C3-24樓於98年7月11日由被上訴人之子 歐宗威 繼承，另於98年10月29日讓與訴外人 郭翠琳 ，有預售房地買賣契約書、買賣契約讓與契約書、被上訴人同意書、買賣契約繼承確認書、戶籍謄本等可按（見本院卷㈠第9-171頁、原審卷㈠第111頁）。
㈡、兩造於96年8月27日簽訂系爭買賣契約書，約定由被上訴人向上訴人買受系爭房地及地下二樓669、670號停車位之專有使用權，價金合計4280萬元（自備款：857萬元、銀行貸款：3423萬元）；被上訴人於98年1月5日前已給付價金計814萬1000元，於98年7月11日協同辦理貸款對保時預繳26萬3000元（代書費、契稅、印花稅、行政規費等），並簽發面額3423萬元本票1紙交上訴人收執，被上訴人總共繳納價金及行稅費840萬4000元，有預售房地買賣契約書、本票、上訴人收款單可按（見原審卷㈠第9-26頁、246、247頁）。
㈢、上訴人銷售系爭房地時，交付被上訴人之店面坪數總表記載系爭S8店面總面積為79.03坪，主建物面積49.43坪、附屬建物面積10.86坪、共用部分面積18.74坪，公設比為23.71%。
系爭房屋於98年9月25日辦理第一次登記（門牌號碼：新北市○○區○○路○○○號），登記之主建物面積178.24平方公尺（含夾層40.97平方公尺、廊道14.81平方公尺）、附屬建物陽台面積21.77平方公尺，有店面坪數總表、建物登記簿謄本可按（見原審卷㈠第8頁、第60頁）。
㈣、上訴人於99年3月2日、24日分別發函催告被上訴人於函到10日內辦理貸款相關手續或繳清銀行貸款金額，有存證信函、收件回執可按（見原審卷㈠第66-70頁）。
㈤、被上訴人於99年3月11日發函催告上訴人於函到10日內返還已收價金840萬4000元，有存證信函及收件回執可按（見原審卷㈠第131-133頁）。
㈥、被上訴人委任律師於99年4月1日發函上訴人，表示撤銷系爭買賣契約，有律師函可按（見原審卷㈠第134-137頁）。
㈦、上訴人於99年4月13日發函被上訴人，表示解除系爭買賣契約；於99年8月13日發函被上訴人，就被上訴人已付金額，扣除總價百分之15之違約金後，將餘額198萬4000元返還被上訴人。嗣於99年9月8日將該筆款項提存於臺灣板橋地方法院提存所，有存證信函、收件回執、提存書等可按（見原審卷㈠第71-78、50頁）。
五、被上訴人本件請求，審酌如下：
㈠、先位聲明：
甲、被上訴人主張撤銷締約之意思表示：被上訴人主張上訴人之銷售人員 陳敏馨 、 吳麗美 於96年8月24日向伊銷售系爭房地，提出予伊閱覽之「店面坪數總表」載明系爭房地「契約面積79.03坪、主建物面積49.43坪、附屬建物面積10.86坪、共用部分面積18.74坪，公設比為23.71%」，上訴人銷售人員故意隱匿不告知店面坪數總表所示之附屬建物部分，伊無專有使用權，且故意不告知主建物面積內含廊道，並主動說扣掉公設還有60坪可以使用，面積夠大等，致伊陷於錯誤而與上訴人締結買賣契約，伊已依民法第92條規定，於99年4月1日發函撤銷該締約之意思表示，上訴人受領伊給付價金即無法律上原因，應依民法第179條規定返還等語。上訴人則以上開情詞置辯。經查：
１、
①、被上訴人及陳姝樺分別於96年7月31日與上訴人訂約購買「
遠雄碧連天」社區C5-24樓及C3-24樓，已如上述，該二份買賣契約及附件與系爭買賣契約及附件，除契約第4條買賣標的不同，其餘條款均相同，有買賣契約書（含附件）各3件可稽（見原審卷㈠9-26頁、本院卷㈠第96-131、132-167）。
②、被上訴人及陳姝樺於96年7月31日與上訴人訂約購買「遠雄
碧連天」社區24樓房地前之96年7月23日，被上訴人收受上訴人銷售「遠雄碧連天」社區建物之契約樣本，有購屋證明單（其上註明「收到契約樣本」乙份）可按（見本院卷㈠第95頁）。證人陳敏馨、吳麗美於原審證述被上訴人夫妻取走合約審閱超過5天後，由證人向被上訴人夫妻說明大公、小公所在及逐條項解釋契約條文及附件內容，被上訴人始於96年7月31日簽署24樓之買賣契約（見原審卷第㈠第164頁背面、第166頁背面）。
③、被上訴人夫妻購買24樓房地買賣契約第22條第8項之㈠及附
件7約定專用同意書均載明「本社區地上一層各店鋪前之陽台、廊道應供公眾通行使用，不得搭蓋違建或其他有礙避難逃生之行為」（見本院卷㈠第106、118、142、154頁）。
④、依上述，堪認被上訴人於購買24樓房地時，即知悉系爭「遠
雄碧連天」社區地上一層各店舖前之空間（陽台、廊道）應供公眾通行使用。
２、上訴人銷售系爭建案，有各式配置參考圖、建物模型，顯示被上訴人所購一樓店鋪之騎樓（即本件陽台、廊道）（見原審卷㈠第147、228-229頁）。被上訴人於原審亦陳述伊有去預售屋工地看過，從模型看得出來一樓的部分有騎樓（見原審卷㈠第177頁）。系爭契約第4條第2項記載「房屋面積：…附屬建物面積（如陽台、廊道）約壹零點捌陸坪…」，而系爭契約附件1房屋平面圖標示陽台、廊道之位置（即位於店舖前），並標有尺寸，被上訴人亦在其上用印（見原審卷㈠第16頁），與被上訴人夫妻購買24樓房地所訂契約之附件1用印情形相同（見本院卷㈠110、146頁）。另系爭契約第22條第8項之㈠及附件7內容與其購買24樓房地買賣契約第22條第8項之㈠及附件7內容相同（即「本社區地上一層各店鋪前之陽台、廊道應供公眾通行使用，不得搭蓋違建或其他有礙避難逃生之行為」）被上訴人亦於附件7簽名、用印（見原審卷㈠第20頁）。被上訴人曾於94年6月16日與訴外人虹廷建設股份有限公司（虹廷公司）訂立合建分售契約書，約定由被上訴人提供土地配合該公司興建大廈銷售（見原審卷㈠第213頁），且被上訴人係公務人員退休（見原審卷㈠第177頁），衡諸情理，應具有土地建物面積之計算能力，則依系爭契約附件1所標示之數字（參見原判決附件），粗略計算，即可得出系爭建屋面積數量及主建物與附屬建物配置。是堪認被上訴人於締約時確知悉系爭1樓店鋪前之陽台、廊道位置、面積及其應供公眾通行使用。被上訴人謂其認平面圖上標示之廊道，係公共設施云云，核與被上訴人簽名用印之系爭契約約定內容有違，不可採信。
３、又店舖前之空間（俗稱騎樓、本件為陽台、廊道）為店舖聚集消費者之場所，且系爭廊道、陽台業經所有權登記，有建物登記簿謄本可按（見原審卷㈠第60頁），堪認系爭一樓店舖前空間之規劃與登記符合建築法令，且契約第22條第8項之㈠及附件7約定專用同意書均載明「本社區地上一層各店鋪前之陽台、廊道應供公眾通行使用，不得搭蓋違建或其他有礙避難逃生之行為」（見本院卷㈠第106、118、142、154頁）。衡諸情理，上訴人銷售人員並無隱匿系爭一樓店鋪前陽台、廊道，買受人無專有使用權之動機，被上訴人主張上訴人銷售人員陳敏馨、吳麗美故意隱匿店面坪數總表所載附屬建物，伊無專有使用權，且故意不告知主建物面積內含廊道云云，為不足採。
４、系爭一樓契約面積為79.03坪、主建物面積49.43坪、附屬建物面積10.86坪、共用部分（公設）面積18.74坪，則扣除公設面積18.74坪，主建物及附屬建物面積合計為60.29坪，依契約附件7約定專用同意書「本社區地上一層各店鋪前之陽台、廊道應供公眾通行使用，不得搭蓋違建或其他有礙避難逃生之行為」被上訴人仍可使用附屬建物，則被上訴人稱上訴人銷售人員主動告知扣掉公設還有60坪可以使用，面積夠大云云，亦難認係施詐術。
５、系爭契約除買賣標的物，與被上訴人購買之24樓房地所訂契約不同，其餘條款均與被上訴人購買24樓房地所立契約條款相同，而被上訴人於96年7月23日即收受系爭契約範本，並經上訴人之銷售人員陳敏馨、吳麗美詳細說明後，始於96年7月31日與上訴人簽訂契約購買24樓房地，已如上述。是被上訴人以上訴人未就系爭契約給予法定閱覽期限云云認上訴人銷售人員施作術云云，亦不足採。
６、綜上所述，被上訴人主張上訴人銷售人員於96年8月24日銷售系爭1樓店面時，就系爭銷售平面圖所示陽台、廊道計約10坪面積並無專用權之交易重大資訊，故意未向被上訴人說明，其受詐欺而與上訴人締結買賣契約乙節，即非可採。從而被上訴人主張其依民法第92條規定，於99年4月1日發函撤銷該締約之意思表示，即難認正當。被上訴人主張其撤銷系爭買賣契約後，依不當得利法律關係，請求上訴人返還所受領之642萬元，為無理由。
乙、被上訴人主張解除契約：被上訴人主張系爭建物主建物物及附屬建物均應由伊專有使用，然上訴人交付之店面，附屬建物部分伊卻無專有使用權，上訴人之給付不符債之本旨，且具有使用面積短少之瑕疵，致伊受有房屋價值減少之損害。又上訴人已將系爭房地出售第三人，已陷於給付不能，伊得依民法第359條、第227條及第256條規定解除契約，伊於99年3月11日發函向上訴人為解約之意思表示，並再以99年8月11日起訴狀解除系爭契約，系爭契約解除後，上訴人應返還其給付之價金云云。上訴人則抗辯其基於系爭買賣契約所給付之建物符合債務本旨，又因被上訴人拒絕給付價金，上訴人已於99年4月13日解除契約，上訴人已無給付義務云云。
１、被上訴人依民法第359條、第227條主張解除契約：
①、查系爭契約第4條約定，被上訴人買受之建物總面積約79.03
坪，包含主建物面積49.43坪，附屬建物面積（如陽台、廊道約10.86坪，共用部分面積約18.74坪（見原審卷㈠第9頁背面），又依系爭建物（樹林市○○段○○段7775建號）登記謄本記載（見原審卷㈠第60頁），登記專有部分者為一層面積122.46㎡及一樓夾層面積40.97㎡（以上共計163.43㎡約49.4376坪）、廊道面積14.81㎡及陽台面積21.77㎡（以上合計36.58約11.06坪）；公設面積（建號7881）9285.79㎡*238/100000=22.10㎡、（建號7886）4090.08㎡*990/100000=40.49㎡，系爭建物總面積為262.60㎡（122.46+40.97+
14.81+21.77+22.10+40.49=262.6)折算為79.44坪(262.60*0.3025=79.44)，符合契約第4條約定及第6條「賣方出售之房屋，其面積以地政機關登記完竣之面積為準，…。倘總面積有所誤差時，其誤差在百分之1以內者（含百分之1）雙方互不找補」誤差範圍內（見原審卷㈡第10頁），並無面積短少之情。且系爭陽台、廊道面積係屬建號7775，為被上訴人單獨所有，並非屬建號7881、7886之公共設施。
②、依建築設計施工編第57條之規定，騎樓應設於道路境界線至
建築物地面層外牆面，不得小於3.5公尺之處（見本院卷㈠第207頁）。又依「建物所有權第一次登記補充規定」第11-1規定「騎樓除經依公寓大廈管理條例第56條規定，於申請建造執照檢附之詳細圖說上，繪製標示為共用者外，得以主建物內標示騎樓辦理登記。」（見本院卷㈠第208-209頁）是依上述規定，一般騎樓登記於主建物內，但起造人於建造執照檢附之圖說上標示為共用者，可以共同使用部分登記。又依道路交通管理處罰條例第3條第1款規定，騎樓屬道路，依司法院釋字第564號解釋意旨「騎樓通道建造係為供公眾通行之用者，所有人雖不因此完全喪失管理、使用、收益、處分之權能，但其利用行為原則上不得有礙於通行」（見本院卷㈠第210-211頁）。本件店舖因非面臨建築線（參見原審卷㈠第227頁平面圖、231頁現場照片），故店舖前之空間無法以騎樓方式登記。而「建物所有權第一次登記補充規定」第11-2規定，「連接1樓主建物，直上方有遮蓋物，使用執造竣工平面圖上註明為平臺或陽臺者，得以附屬建物登記」，系爭建物之測量成果圖（本院卷㈠第213頁）上載明該圖係由使用執照平面圖轉載，載明陽台及廊道之測量與計算成果，堪認本件陽台及廊道以附屬建物登記，符合登記法規。
③、系爭契約第4條第2項所載系爭一樓店鋪附屬建物面積（如陽
台、廊道），係指契約附件1房屋平面圖影本所示被上訴人買受房屋（店鋪）前之陽台、廊道，所有權登載於專有部分，為上訴人單獨所有。該部分面積之使用，依系爭契約第22條第8項第(一)款及附件7，特別約定其使用方法。
④、依上所述，系爭陽台、廊道之登記符合法令，且無面積短少
之情，而陽台、廊道之使用，於系爭契約第22條第8項第(一)款及附件7，特別約定其使用方法。從而，上訴人抗辯其給付之房屋符合兩造之約定，符合債務本旨，並無使用面積短少之瑕疵或不完全給付情事乙節為可採。被上訴人主張依民法第359條、第227條規定解除契約即非合法。其依解約後回復原狀法律關係，請求上訴人返還已付價款，為無理由。
２、被上訴人依民法第256條主張解除契約：
①、查系爭契約第9條「銀行貸款之付款方法」第4項約定「倘因
承貸金融機構核貸金額少於本契約貸款金額，或因買方條件而無法獲准時，買方應於使用執照取得後，自賣方通知日起7日內即以現金1次補足差額予賣方，否則即視為違約，」第30條第2項約定「如買方違反本契約各項約定時，除本契約另有約定外，賣方得限7日以上之期限催告買方履行，逾期仍不履行時，賣方得解除本契約並沒收買方本契約總價款百分之15之違約金，但該沒收之金額超過買方已付價款者，則以已付價款為限。」（見原審卷㈠第10頁背面、14頁背面）
②、系爭工程於98年8月31日取得使用執照（98樹使字第560號，
參見本院卷㈠第213頁建物測量成果圖記載）。上訴人於99年3月2日函催被上訴人於10日會同保證人備齊對保文件辦理貸款相關手續或繳清銀行貸款金額，逾期未完成將依契約第30條違約處理，被上訴人於同年月3日收受催告函；被上訴人復於99年3月24日函催被上訴人於10日儘速繳清銀行貸款金額，逾期依契約第30條處理，被上訴人於同年月25日收受催告函。而被上訴人逾期（99年4月4日）仍未繳清銀行貸款金額，則上訴人於99年4月13日發函被上訴人解除兩造間系爭買賣契約（被上訴人於同年4月14日收受），自屬正當（見原審卷㈠第66-75頁）。兩造間系爭契約既經上訴人於99年4月14日解除，則被上訴人嗣後以上訴人給付不能，主張解除契約，即非可採。
丙、被上訴人主張損害賠償：被上訴人主張系爭建物附屬面積不能專有使用，上訴人應依民法第226條賠償損害，即被上訴人已付款項840萬4000元，扣除上訴人提存清償之198萬4000元，尚應賠償642萬元及自99年9月16日起之遲延利息云云。
查本件兩造契約第4條第2項記載「房屋面積：…附屬建物面積（如陽台、廊道）約壹零點捌陸坪…」，且契約第22條第8項之㈠及附件7約定專用同意書均約定「本社區地上一層各店鋪前之陽台、廊道應供公眾通行使用，不得搭蓋違建或其他有礙避難逃生之行為」，上訴人之給付符合債之本旨，已如前述，則被上訴人以系爭建物附屬面積不能專有使用為由，請求上訴人賠償損害，亦屬無據。
丁、綜上所述，上訴人先位聲明，依解除契約回復原狀、撤銷意思表示後不當得利及損害賠償等法律關係，請求上訴人給付642萬元及遲延利息，均無理由。
㈡、備位聲明：系爭契約業經上訴人於99年4月13日發函解除，已如上述。
上訴人謂其於99年8月13日發函被上訴人依系爭契約第30條約定，按契約總價百分之15沒收被上訴人已繳價金642萬元（其餘172萬1000元及被上訴人預繳費用26萬3000元，合計198萬4000元，上訴人為被上訴人辦理清償提存，被上訴人自認已領取）。被上訴人則謂上訴人沒收違約金過高，於原審請求將違約金酌減為1萬1274元（於本院主張酌減為1萬5266元，見本院卷㈡第188頁），上訴人溢收之價金應依民法第179條規定返還予伊等語。茲審酌如下：
１、上訴人沒收之違約金是否過高？
①、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因償務不履行而生損
害賠之賠償總額，民法第250條第2項定有規定。查系契約第30條第2項雖約定「如買方違反本契約各項約定仍不履行時，…賣方得解除本契約並沒收買方本契約總價款百分之15之違約金，…」惟並未特別約定其性質為懲罰性違約金，則本件約定之違約金性質應屬損害賠償總額預定性違約金。又約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第252條亦有規定。至約定之違約金額是否相當，應以契約解除時之一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為酌定標準。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦有規定。
②、上訴人謂其因被上訴人違約，受有下述損害：銷售個案管銷
費用占總價之6%；再次銷售須給付總價2%之傭金；系爭買賣契約有效存在期間（96年至98年）系爭不動產之人事管理及總務費用2.18%[即：(1.98%＋2.55%＋2.02%)÷3=2.18%。]，以上合計占總價金之10.18%。另被上訴人於98年7月11日辦理貸款、開立擔保之本票及對保，但嗣後悔約拒繳價金，依系爭契約第8條、第9條約定，上訴人應於7日後即98年7月18日可取得全部欠繳之價金3465萬9000元而未取得，於上訴人99年4月13日解除系爭契約前，共計270天之利息損害計128萬1908元（即34,659,000元×5%×270/365），約佔總價金4280萬0000元之2.9%。退步言，依中央銀行所公告之五家銀行99年4月之平均基準利率，即：2.556%（臺銀）＋2.630%（土銀）＋2.530%（合庫）＋2.510%（一銀）＋2.614%（華銀）÷5＝2.568%，為計算上訴人利息損害之利率，故自98/7/18至99/4/13共計270天之利息損害為658,388元（即34,659,000元×2.568%×270/365），約佔總價金42,800,000元之1.54%，上訴人受有超過總價金15%之損害，上訴人沒收642萬元並未過高等語。
③、經查：
a、上訴人謂其委託訴外人遠雄房屋股份有限公司（下稱遠雄房屋公司）代為銷售系爭「遠雄碧連天」社區建案，依其與遠雄房屋公司所訂專任委託企劃銷售契約書第5條約定，酬佣以成交價之百分之6計算並提出專任委託企劃銷售契約書為據（見本院卷㈡第69頁頁）。經查不動產買賣委託專業銷售公司代銷為當今社會之通常情況，從而上訴人謂其受有支付委託銷售費用即本件總價4280萬元百分之6即256萬8000元（4280萬*6%=256萬8000)之損害，核與經驗法則無違，堪予採信。被上訴人謂其購買24樓房地時，即表示要購買1樓店舖，上訴人本件無需管銷費用云云，為不足採。至上訴人謂其因解除本件契約，再行銷售須給付總價2%之傭金，則非系爭契約解除前所生損害。
b、上訴人以公開資訊觀測站所載上訴人公司財物報表「會計科目：管理及總務費用」謂其受有系爭買賣契約有效存在期間（96年至98年）按總價4280萬元2.18%計算（即93萬3040元）之人事管理及總務費用之損失。查上訴人公司之人事管理及總務費用係經常性支出，尚難認係因管理系爭契約個案而支出，上訴人此部分抗辯，尚難認為真正。
c、系爭契約總價4280萬元，其中自備款857萬元、貸款3423萬元，自備款中交屋款為42萬9000元（房屋款22萬元、土地款17萬9000元、車位3萬）（見原審卷㈠第17頁及背面），而本件並未達交屋期程，則被上訴人就交屋款尚無給付義務。又系爭契約9條第4項約定「倘因承貸金融機構核貸金額少於本契約貸款金額，或因買方條件而無法獲准時，買方應於使用執照取得後，自賣方通知日起7日內即以現金1次補足差額予賣方，」本件貸款金額為3423萬元，上訴人分別於99年3月2日、同年月24日催告被上訴人於10日內給付，被上訴人分別於同年月3日及25日收受催告函，已如上述，則被上訴人至遲應於99年4月4日繳清銀行貸款金額3423萬元。上訴人謂其收受系爭3423萬元後，依通常情形可有利息收益，衡與經驗法則無違，為可採。又上訴人於99年4月13日發函解除系爭契約，被上訴人於99年4月14日收受解約函，則上訴人受有貸款金額3423萬元自99年4月5日至99年4月13日，計9日之利息損失部分為可採。本件係損害賠償，並非應付利息之債務，上訴人主張依法定利率年息5%計算利息之損害，尚非正當。又上訴人並非銀錢業者，應不得從事放款業務，則其主張依中央銀行所公告之五家銀行99年4月之平均基準利率，為計算其利息損害之利率，亦非可採。被上訴人謂上訴人往來銀行係華南銀行，上訴人並未爭執（參見本院卷㈡第187頁），則依被上訴人不爭執之華南銀行99年4月之300萬元以上1年定期存款固定利率0.18%計算（見本院卷㈡第133頁、188頁），上訴人所受利息損害為1519元(00000000*0.18%*9/365=1519)。
d、基上，上訴人因被上訴人未依約繳納價金解除契約，因而所受之損害為256萬9519元（0000000+1519=0000000）。上訴人將被上訴人已繳價金642萬元充作違約金予以沒收，尚屬過高應予酌減。本院斟酌上情，及社會經濟狀況，兩造之利益等一切情狀，本件上訴人得沒收之違約金應核減為257萬元。從而，上訴人應返還被上訴人385萬元（已繳價金642萬-違約金257萬=385萬）。
六、綜上所述，被上訴人先位聲明，請求上訴人給付642萬元及加計遲延利息，為無理由；被上訴人備位聲明主張上訴人沒收之違約金過高，請求酌減，並依不當得利關係請求上訴人返還642萬元及自起訴狀繕本送達日(99年9月6日）後之99年9月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於請求被上訴人給付385萬元及自99年9月16日起至清償日止按年息百分之5之利息部分為有理由，應予准許，逾上開部分之請求為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年3月27日
民事第八庭
審判長法官許正順
法官蘇芹英法官滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月29日
書記官王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。