裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年侵上訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國105年10月31日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度侵上訴字第32號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告0000-000000C指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院
104年度侵訴字第15號中華民國104年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵緝字第26號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於0000-000000C被訴於民國九十五年、九十六年間對甲○犯刑法第二百二十二條第一項第二款、第三款之罪部分撤銷。
0000-000000C成年人故意對兒童犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
事實
一、代號0000-000000C係成年人（真實姓名年籍詳卷，下稱乙男），其與代號0000-000000女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）係伯姪關係，二人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。乙男明知甲○就讀國小四年級時（甲○就讀四年級之學程期間為95年8月30日至96年6月29日，詳後述），係未滿12歲之兒童（實際年齡為9歲餘至10歲餘之間），且明知甲○自民國92年間即經鑑定為中度智能障礙之人，對於外界事務之判斷能力，較普通人之平均程度顯然減退，反應能力亦較一般人為遲鈍，為心智缺陷之人，竟利用甲○年幼無知及心智缺陷之狀況下，對於他人侵害其性自主權之行為尚無法分辨、理解而不知抗拒之際，基於對甲○乘機性交之犯意，於甲○就讀國小四年級期間即95年8月30日至96年6月29日間之某日，在乙男位於臺南市○○區住處房間內（詳細地址詳卷），以為甲○按摩為由，先撫摸甲○之胸部、下體，繼之叫甲○自行脫卸衣褲躺於床上後，以其生殖器插入甲○陰道之方式，而對甲○乘機性交一次得逞。嗣於102年12月9日下午，因社工人員陳○潔（真實姓名年籍詳卷）前往甲○就讀學校進行性騷擾評估及討論身體界線與自我保護之宣導時，甲○始被動透露上情，再經由社工人員之通報，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之
1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中均表示同意列為證據（本院卷一第81頁、第116至117頁），本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、本件起訴書「犯罪事實欄一㈠」部分，就被告涉嫌於95、96年間之不詳時間，在其位於臺南市○○區住處房間內（詳細地址詳卷），對甲○為性交行為之「次數」，原僅記載「至少一次」，而對照該起訴書「證據並所犯法條欄二」卻又記載被告就此部分所犯之罪數係一罪（另一罪為「犯罪事實欄一㈡」所示《此部分另經本院判決無罪，詳後述》），致該部分起訴範圍（次數）不明確，經原審法院諭知公訴檢察官確認此部分犯行之次數，原審公訴檢察官已當庭補充陳述稱此部分犯罪事實之行為次數係「一次」（原審卷第32、59頁）。經此補充陳述，原起訴書有關「犯罪事實欄一㈠」所示部分之起訴範圍已然明確，法院就此部分之犯行自應在此範圍內予以審理（原審法院就此部分犯罪事實亦僅審理「一次」之犯行，參原判決理由欄六-原判決第5頁倒數第二行），先此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：伊並無戀童症
之癖好，且當時伊不缺性伴侶，母親又臥病在床，伊家人輪流照顧，擔心都來不及了，伊沒有對甲○為性侵行為；另驗傷診斷書記載甲○處女膜有破裂，雖代表她可能被性侵，但不代表性侵者是 伊云云 ㈡惟查：
⒈被告係成年人，其與甲○為伯姪關係，二人間具有家庭暴力
防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，又被告明知甲○就讀國小四年級時（甲○就讀四年級之學程期間為95年8月30日至96年6月29日，詳後述），係未滿12歲之兒童（實際年齡為9歲餘至10歲餘之間），且明知甲○自92年間即經鑑定為中度智能障礙之人，對於外界事務之判斷能力，較普通人之平均程度顯然減退，反應能力亦較一般人為遲鈍，為心智缺陷之人等情，已據被告於偵查、原審及本院供明在卷（偵緝卷第12頁反面；原審卷第13頁、第34頁正反面；本院卷一第82頁、第151頁），核與證人即被害人甲○就其與被告間之親屬身分關係乙節所述相符（原審卷第59頁反面），並有甲○代號與真實姓名對照表、被告戶籍資料查詢、身心障礙者個案資料表、臺南市政府105年1月25日府社身字第1050101248號函暨檢附之甲○歷次身心障礙鑑定結果資料各一份在卷可稽（警卷第6頁密封袋內、第18頁；他卷第26頁密封袋內；本院卷一第65頁、卷二第55至252頁），此部分事實先堪認定。
⒉有關被告如何於事實欄所示時、地，對甲○為性交行為之事
實，已據證人即被害人甲○於偵查時證稱：「（問：社工姐姐是否有去你們學校？）有，她有來問事情。（問：你記得有跟社工姐姐說什麼事或說什麼話？）說 阿伯 對我做那個。（問：那個可否講出來？是什麼意思？）是國小的事情，是在伯父家發生的，我只知道在○○區○○里，詳細地址我不知道。（問：國小是幾年級？）應該是四年級。上下學期我不記得了。（問：你為什麼去伯父家？）要我幫他弄東西，他要弄電燈的管子，要我幫他扶梯子。（問：那時候只有你們兩人在家？）他沒有娶太太，他單身，他沒有跟別人住，我爸爸媽媽也不在。（問：你是在他家哪邊幫他扶梯子？客廳？房間？）廚房。（問：接下來發生什麼事？）有去他房間。（問：為何要去房間？）他說要幫我按摩，我有跟他去他的房間。（問：在房間內有發生什麼事？）他有幫我按摩。（問：是按摩哪裡？）從頭按到肩膀，之後就開始摸我。（問：他摸你哪些地方？）胸部。（問：還有無摸其他地方？）還有尿尿的地方。（問：他是隔著衣服還是伸進衣服內摸？還是有脫掉衣服摸？）他是伸進衣服裡面摸。（問：你們當時的姿勢？）我們兩人都是站著。（問：阿伯摸你尿尿的地方是怎麼摸？手有無伸進去？）原本沒有插進去，摸完之後躺在床上的時候才用生殖器插進去尿尿的地方《即陰道》。（問：你們原本不是站著為何到床上那邊？）他叫我去床上。（問：阿伯在床上用生殖器插入你尿尿的地方有無脫衣服？）先脫完才去床上。（問：你是怎麼脫衣服的？）是阿伯叫我脫衣服，我就自己脫了。（問：阿伯當時對你做這件事情時，你那時反應？你有無講什麼話？）我國小不知道那個是不對，我沒什麼反應，也沒跟阿伯說什麼。（問：你剛才說的阿伯是叫什麼名字？）乙男。（問：乙男住哪邊？）他是我 四伯 ，住在○○里。（問：你都沒有想要跟父母親講？）我有想，但我怕他們不相信。我高中就想講，但怕他們不相信。」各等語甚詳（他卷第4頁至第5頁反面、第6頁反面、第7頁正面），並經原審當庭勘驗此部分之偵訊供述（錄音檔），其意旨大致相符，有原審勘驗筆錄可憑（原審卷第118頁正面至第125頁正面、第135至136頁、第14
2頁正面），復有指認照片對照表一份附卷可佐（警卷第8至9頁），則甲○對於被告如何於其就讀國小四年級時對其為上開行為乙節之重要基本社會事實，均尚能具體陳述，且觀諸前開原審勘驗甲○此部分偵訊筆錄之整體歷程而言（原審卷第116頁反面至第125頁、第131至132頁、第135至
137頁、第142至143頁），甲○於檢察官偵訊中（此時已就讀高中）之表現，時而羞澀，時而稚氣，顯現甲○於面對檢察官偵訊時所流露之純真性情，其所述應非臨時杜撰所為。佐以甲○於原審審理時亦證稱：「（問：之前社工陪同妳在檢察官偵訊時，是否有跟檢察官說一些關於伯父的事情？）是的。（問：當時所說的是否均屬實？）有說實話。（問：是否依照妳所記憶的陳述？）是的。（問：妳當時所說的伯父，是否今日在庭之被告？）是。（問：證人之前稱一開始是證人就讀國小的時候，是否實在？）是。（問：證人之前稱大概是國小四年級，只是不記得何時，也不記得是夏天還是冬天，是否屬實？）對。」等語在卷（原審卷第60頁正反面），足見甲○於偵訊中所言，應係依憑其親身經歷之記憶所為之陳述，可信性甚高。又甲○雖係中度智能障礙之人，對於外界事務之判斷能力，較普通人之平均程度顯然減退，反應能力亦較一般人為遲鈍，然其對於外界事物之感受並非已達毫無知覺之程度，且本件係甲○之親人第一次對其為上開行為，復可能為甲○人生中首次發生生殖器官性交之事件，則甲○對於此次在其人生經歷中甚為特殊、不尋常之重要事件，記憶較為清晰，尚與常情無悖。故被告所稱：甲○係中度智能障礙，不可能記得那麼久的事云云及辯護人辯護稱：甲○係中度智能障礙，可能錯誤記憶或遭誤導云云，均屬無據。
⒊本件發現經過即甲○遭被告性侵之情如何曝光乙節，已據證
人即社工人員陳○潔於偵查中具結證稱：「12月9日（即10
2年）下午1點40分我去她們學校，我是要做性騷擾評估，在討論身體界線跟自我保護進行宣導的時候，當時我有講到如果有男生性器官進入女生性器官就是性侵害，當時我用語不精確，我應該要說性行為，我問甲○有無發生過類似的事情，甲○就說這可以說嗎，接著就說有，她有說從小學四年級就開始到現在，時間跟次數是不詳的，她在『國中的時候』覺得這是不對，不願意跟四伯發生性關係但不知道如何拒絕，所以她沒有表達抵抗的言行。提到這件事情的時候明顯有情緒低落、哭泣、防衛的反應。進行宣導時是一對一的，後來我又跟我們蔡○○（代號B115030）社工一起去的時候，她有做同樣的陳述，一致性很高。我做宣導時，原本她坐我旁邊跟我靠很近，但講到她被性侵害過程她就坐到對面角落、雙手抱膝，並且用氣音來陳述，講完之後她比較放鬆並且跟我靠比較近，我跟她說我會幫她想辦法時她就開始哭泣，她希望四伯不要再來找她。」等語明確（他卷第7頁正反面），並經證人即另一社工人員蔡○○（代號B115030）於偵查中證述：「我跟甲○有接觸過二次，一次是到校訪談，一次到醫院協助驗傷。12月初（即102年）到甲○學校，因為我是新進人員，我跟主責社工一起去訪談，主責社工之前訪談過有發現家內性侵的情況，所以我們才會一起去訪談，當天我們有帶偵訊娃娃，主要是由主責社工發問，有問她發生時間跟性侵害方式及加害人是誰，甲○因智能障礙關係，對於時間陳述無法很明確，當時還有透過偵訊娃娃，有模擬嫌疑人侵犯過程，甲○有把男性娃娃放在女性娃娃的上面，且兩個娃娃有脫褲子，男性偵訊娃娃有在上面抽動的動作，時間的長短甲○沒有辦法說的很完整，只有說發生完性行為之後她的四伯有叫她把褲子穿上。甲○在做這些陳述時，情緒反應很害羞，言詞很簡短，甲○都趴在桌上，眼神沒有跟社工接觸，她很擔心家人反應，她擔心爸爸不相信她，會去責罵她，但是講到四伯侵害她的時候她有先哽咽，我們有說要不要使用偵訊娃娃，她說好，之後才比較順利。」等語甚詳（他卷第22頁正反面），復有臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心檢送之個案匯總報告一份附卷可參（記錄日期：
102年12月9日；偵緝卷第40頁密封袋內《即本院卷二第19至20頁》）。足見本件並非係由甲○主動向外揭露遭被告性侵之事，而係在社工人員宣導過程中提及此事，始透露上情，且甲○於透露上情時猶真情流露，其應無誣陷被告之動機及可能。又被告與甲○具有血親伯姪關係，且被告於本院亦供稱與甲○及甲○之父母間並無怨隙或糾紛，則若非確有甲○所指述之上開情節，其應無憑空捏詞對外指述之理？益徵甲○上開所述，應非子虛。
⒋甲○於102年12月17日經驗傷結果，其陰部「12點鐘、3點
鐘、7點鐘、10點鐘」確均有陳舊性裂傷等情，有臺南市立○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份可憑（警卷第
7頁密封袋內）。而此傷痕之形成原因，復經前開醫院函覆稱：依據甲○在本院之就診紀錄，所載陰部傷痕，其形成原因有可能生活中一般活動所造成，惟其「可能性低」等語，亦有前開醫院104年4月7日安院醫事字第1040001055號函所檢送之醫師回覆意見一份可稽（原審卷第113至114頁），佐以甲○前開陰部陳舊性裂傷之受傷部位分散，並非係單點或單方向之傷痕，可合理推斷此等傷痕應係性交所致，自堪為甲○上開指述之補強證據。
⒌測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼
、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就被告否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖不得作為有罪判決之唯一依據，仍非不得供審判上之參酌。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘該項證據得以佐證證人或被害人之證言，非屬虛構，並保障所陳事實之真實性，即已充足（最高法院
104年度台上字第3374號、第3157號判決意旨參照）。查本件經被告同意後，由檢察官囑託內政部警政署刑事警察局對被告進行測謊，經施測人員對被告進行測前會談、儀器測試、測後會談及圖譜分析後，認被告於測前會談「否認」與甲○性交部分（即「問題㈠：你有沒有和甲○性交（生殖器插入陰道）？答：沒有」、「問題㈡：有關本案，你有沒有和甲○性交（生殖器插入陰道）？答：沒有」），經測試結果，呈不實反應等情，有該局104年2月4日刑鑑字第1040500089號鑑定書及檢附之測謊鑑定資料表、鑑定說明書、圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表、測謊儀器測試具結書、測謊圖譜等資料附卷可憑（偵緝卷第44至47頁、第58頁密封袋內）。而上開測謊鑑定之施測人員係先經Polygraph儀器以熟悉測試法檢測被告之生理圖譜反應情形正常，並使其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對，而得出上開鑑定結論，有前開測謊鑑定說明書可參（偵緝卷第45頁正面），則前開測謊鑑定結果，乃施測人員本於其專業判斷始得出之結論，自具有相當之憑信性。是此一測謊鑑定結果雖不能作為認定被告犯罪之唯一及絕對依據，然此適足以顯示甲○上開所述被告有於其就讀四年級時以生殖器插入其陰道之情節並非空穴來風、隨意捏造之事實，故非不得據為甲○前揭證述內容之補強證據，益徵甲○上開對被告不利之證述，應非虛構，而可採信。辯護人辯護稱此測謊鑑定結果不足為補強證據云云，尚有誤解。
⒍甲○於原審審理時雖翻異前詞，改稱：伊之前向社工人員及
檢察官所指述之內容係伊亂說的，伊尿尿的地方（指陰道）沒有讓男生尿尿的地方（指男性生殖器）進去過云云（原審卷第61頁反面、第66頁正面），而為有利被告之證述，或對先前所供不利被告之陳述之重要細節改為「不知道」、「無印象」、「不記得」等證詞，或未予回答（原審卷第60頁反面至第61頁反面、第62頁反面、第63頁正面、第65頁至第66頁反面）。然查，被告如何於甲○就讀四年級時，對甲○為上開行為，已據證人甲○於先前之證述中指述綦詳，業如前述，並有前開各項補強證據可佐，其上開指述應非子虛。是甲○事後於原審審理時翻異前詞，是否與事實相符，已難遽信，其非無可能係因有感於家庭壓力致不願再當庭指控其伯父之犯行，始於原審作證時意欲迴護被告。再者，甲○於原審該次審理期日時，並非一開始即改為有利被告之證述，其於初期仍證稱：之前社工陪同伊向檢察官說一些關於伯父的事情，當時有說實話，是依照伊之記憶所為之陳述，當時所指的伯父係今日在庭之被告，伊之前所稱一開始性侵大約係伊就讀國小四年級的時候，詳細時間已不記得各等語係實在的等語甚詳（原審卷第60頁正反面）。且甲○於該次期日開始即先稱「可以不要作證嗎？」（原審卷第59頁反面），並曾於詰問過程中發生「證人甲○不願意陳述」、「證人甲○在候訊室內退縮至沙發角落，並拒絕接麥克風」而暫時休庭之情（原審卷第61頁反面），又甲○於詰問過程中尚稱：之前在社工陪同下接受檢察官訊問時，人比較少，比較不會害怕，講話比較自在，想說什麼就說什麼，今日到庭作證會害怕，伊並沒有想要故意陷害在庭之被告等語在卷（原審卷第62頁正反面），顯見證人甲○並非對於之前偵訊中所述全盤否定。佐以本案偵查，檢察官原欲安排證人甲○進行測謊及再次出庭說明，另於審理中，原審法院原欲安排證人甲○進行「理解能力、表達能力暨偵查中證詞可信度」之鑑定，然證人甲○之父均明顯予以拒絕、不配合之情，亦有臺灣臺南地方法院檢察署公務電話紀錄表二份、原審法院公務電話紀錄一份、高雄市立凱旋醫院104年6月16日、104年8月4日函各一份在卷可考（偵緝卷第36、38頁；原審卷第158、
164、165頁），顯見證人甲○因指證伯父即被告，未獲家庭之支持。而證人甲○係一中度智能障礙之人，於欠缺家庭支持之力量而需自行承受指證親生伯父之壓力，於審理中出現部分歧異之供述，尚非難以想像。復觀諸該次審理時證人甲○之證述，其對於涉及本案犯罪事實較為核心之事項時，其大抵以「不知道」、「不記得」、「無印象」等語或未予回答以對（卷證頁數同前所示），至於問及與犯罪無關之工作事項時，證人甲○卻均能明確地予以回應（原審卷第65頁正反面），益徵甲○於原審作證時，確有因為家庭壓力而針對本案核心問題為規避、閃躲之情形，自難據此即認證人甲○於偵訊中所為之證述均不足採信。此外，甲○經本院以證人身分傳喚到庭後，雖以「不願再談這件事情」為由表明不願意作證（本院卷一第144頁），然其於檢察官論告時，卻一直趴伏在其母身上並哭泣（本院卷一第154至155頁），甚至於被告提出辯解，而提及甲○可能係因在其就讀學校集體性侵事件中遭其他人性侵，導致陰部受有破裂傷痕等言詞時（詳後述），即主動向值庭法警表示欲與陪同之母親離開本院隔離室，不願聽聞被告之辯解，嗣經本院詢以原委，甲○即稱因為會想起以前不舒服之經歷，本院乃同意甲○與其母暫時離開本院隔離室（本院卷一第156至157頁），可見證人甲○雖因家庭壓力而不願再當庭指控其伯父即被告之行為，然其內心深處仍對遭被告性侵害一事耿耿於懷。據上而言，甲○於原審審理時所為有利被告之證述，乃係因受家庭壓力所致，屬刻意迴護之詞，自不足憑信，此部分事實仍應以甲○於偵查中所為之上開證述（貳、一、㈡、⒉所示）較為可採。
⒎辯護人雖辯護稱：社工人員陳○潔、蔡○○（代號B115030
）之證述，無法證明甲○不利被告之陳述為真實云云。然按證人就非其個人親自感受或經驗之事項之陳述，固屬傳聞，惟除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院102年度台上字第1643號判決意旨參照）。又性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益，性侵害犯罪防治法於第6條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第8條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，同法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。因此，社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院102年度台上字第5010號判決意旨參照）。於本案情形而言，社工人員陳○潔、蔡○○（代號B115030）就被告有無於事實欄所示時、地對甲○為上開行為乙節，固未親見親聞，其此部分傳聞自甲○遭性交之陳述，固屬傳聞證據，性質上仍屬被害人陳述之同一性證據。惟除此之外，陳○潔、蔡○○（代號B115030）就係於何狀況之下發現本案之過程、知悉上情後如何與甲○互動及後續處置暨甲○當時之情緒反應等諸多情節之事實，分別係陳○潔、蔡○○（代號B115030）個人實際體驗經歷之事實或直接觀察所得，渠等就此部分範圍所為之書面或言詞陳述，乃具有見聞經過之證人性質，屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法。換言之，此部分並非轉述他人之言語或聞自他人之陳述，自非所謂之「傳聞證據」，仍非不得據為本案補強證據之一。是辯護人上開所述，容有誤會。
⒏被告雖另辯稱：99至100年間甲○就讀國中時，伊看新聞知
道甲○就讀之學校特教班有發生集體性侵之事，而甲○長相不差，如果其他人有被性侵，甲○可能也被性侵，這是伊的推測，至於甲○於國中時有無真的被性侵，伊不知道；甲○在該學校集體性侵事件中可能遭害，而以此記憶移轉至伊身上，所為情緒反應可能因此而生云云。然查，即便甲○所就讀之國中於99至100年間確有發生集體性侵事件，惟並無相當之證據足以證明甲○當時亦有受害，被告徒以甲○長相不差，即推測甲○同遭性侵害，顯屬空言臆測之詞，委無足取。
⒐承上各情綜合勾稽結果，甲○所稱被告有於其就讀國小四年
級時，在被告上開住處房間內，對其為如事實欄所示之行為，應堪認定。至於有關甲○被害時間乙節，甲○僅能記得係國小四年級所發生，而甲○就讀國小四年級時，其學程期間係自95年8月30日起至96年6月29日止之情，有臺南市○○國民小學105年2月4日○○小輔字第1050150840號函暨所附之資料可參（本院卷一第73至74頁、卷二第271至318頁），從而，可知甲○應係於95年8月30日至96年6月29日間之某日，遭被告為上開行為甚明。
㈢刑法第225條第1項之乘機性交罪，係指對男女利用其精神
、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒，而對之為性交行為，亦即凡利用男女因身、心因素，不能或不知抗拒之情況下，對之為性交行為，均成立此罪，被害人並無年齡限制，亦不以有身體障礙或智能障礙者為限。故利用被害人年幼無知或係智能障礙而處於心智缺陷之狀況下，對於他人侵害其性自主權之行為尚無法分辨、理解，而「不知」抗拒之情形，對之為性交行為之犯行，即屬刑法第22
5條第1項所規定之範疇，自應負此罪責。查被告為本件犯罪行為時，被害人甲○實際年齡僅9歲餘至10歲餘之間，且係中度智能障礙之人，已如前述，而甲○於被告對其為上開行為時，尚不知被告所為係屬非法侵害其性自主權之行為，故當時對被告之行為並無反應或反抗或以言詞表示拒絕之意等情，已據證人甲○於偵查中證述：「（問：阿伯當時對你做這件事情時，你那時反應？你有無講什麼話？）我國小不知道那個是不對，我沒什麼反應，也沒跟阿伯說什麼。」等語在卷（他卷第5頁反面；原審卷第124至125頁勘驗筆錄），顯示甲○當時係因年幼且心智缺陷之關係，對於被告侵害其性自主權之行為，在認知上尚無法分辨、理解，而處於「不知」抗拒之情形。此外，復無證據證明被告為上開行為時曾對甲○施用任何強制之手段，實難認被告之行為與「強制」性交罪之構成要件相符。基上所述，被告顯係利用被害人甲○年幼無知且係心智缺陷之人，對於他人侵害其性自主權之行為尚無法分辨、理解，而「不知」抗拒之情形，乘機對之為本件性交（撫摸猥褻行為不另論罪，詳後述）行為之犯行甚明。
㈣綜上所述，被告所辯，僅係事後卸責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為者，屬家庭
暴力，家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，則成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第2條第
1款、第2款分別定有明文。又非基於正當之目的，以性器進入他人之性器或口腔，或使之接合之行為，為刑法第10條第5項第1款所稱之「性交」行為。另所謂「猥褻」，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。
㈡本件被告係成年人，其與甲○係伯姪關係，二人間具有家庭
成員關係，且被告明知甲○於當時係就讀國小四年級之學生，為未滿12歲之兒童，其仍利用甲○年幼無知且係心智缺陷之人，對於他人侵害其性自主權之行為尚無法分辨、理解，而「不知」抗拒之情形，乘機對之為本件性交行為之犯行，已如前述。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。公訴意旨認被告此次所為，係犯刑法第222條第1項第2款、第3款之加重強制性交罪，容有誤會，惟其起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又起訴書雖未記載被告撫摸甲○胸部、下體之行為，然此部分與起訴經論罪之性交行為部分，有實質上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理，然因此部分撫摸猥褻之行為，屬前開性交之階段行為，爰不另論罪。另被告所犯上開成年人故意對兒童乘機性交罪，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是本件僅依刑法等相關罪名予以論罪科刑即可。
三、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨雖略稱被告於上開時、地對甲○為性交行為之態樣尚有「以手指插入肛門」之行為，然查，有關甲○於偵查中之供述筆錄固曾記載「也有用手指插進屁股那邊」一語，惟經原審勘驗甲○於該段之供述內容，其係先稱「有用手指插進肛門那邊」，嗣經檢察官進一步確認被告究有無以手指插入肛門之行為，甲○已隨即改稱「摸而已」（原審卷第122頁勘驗筆錄），則甲○就有關此部分行為之陳述，已有不明，復因甲○不願意再作證（如前述），亦難以進一步查證其真實性。此外，並無其他證據足以證明被告當時有以手指插入甲○之肛門，依罪疑唯輕原則，自難遽予推論被告有此部分之行為。此部分原應為被告無罪之諭知，然起訴書認此部分犯行與前開論罪科刑之性交行為（以生殖器插入陰道）部分間，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原審就被告被訴於95、96年間對甲○犯刑法第222條第1項
第2款、第3款之罪部分為無罪之諭知，固非無見。惟查，被告確有於本判決事實欄所示時、地對甲○為上開行為，其所為已該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪之構成要件，此部分與起訴之基本社會事實同一，依法應變更起訴法條論以成年人故意對兒童犯乘機性交罪，業如前述。原審疏未詳查，致認被告所涉此部分犯行尚屬不能證明，因而為被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨認被告此部分犯行係犯刑法第222條第1項第2款、第3款之罪，因而指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告身為被害人甲○之伯父，與甲○具有血親關係，
竟為逞一己私慾，罔顧倫常對甲○為本案乘機性交之犯行，使甲○身心受創，且此等事件對甲○未來之影響既深且遠，難以抹滅，所生損害非微，惡性實屬重大，又於犯後始終否認犯行，難認有悔過之心，兼衡被告前無其他犯罪之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其平日素行尚可，及自承係高中肄業之智識程度，未婚，目前從事打零工之工作等一切情狀，量處有期徒刑四年，以資懲儆（被告所犯上開之罪，已宣告有期徒刑四年，並無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用）。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告明知甲○領有中度智能障礙之身心障礙手冊，對於外界事務之判斷能力，較普通人之平均程度，顯然減退，反應能力亦較一般人為遲鈍，為心智缺陷之人，竟基於對心智缺陷之人為強制性交之犯意，於102年下半年間，在甲○位於臺南市○○區住處（詳細地址詳卷）房間內，趁無其他人在場之時機，憑藉其為甲○伯父之長輩威勢及利用甲○心智有缺可欺，竟違反甲○之意願，以嚴峻表情喝令甲○自行褪去衣物躺在床上，而以其生殖器插入甲○陰道及以手指插入甲○肛門等方式，對甲○為強制性交行為一次。因認被告此部分行為涉犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪嫌等語（即起訴書犯罪事實欄一㈡所示）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第4761號判決意旨參照）。本件前開公訴意旨所指該部分之事實因認證據不足證明被告有罪，而應為被告無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。
叁、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第
161條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
肆、經查：㈠按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法
」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。是該條之其他違反意願之方法，固不以符合強暴、脅迫等例示所揭示之強制手段特質為必要，但仍應妨害被害人性交意願之意思自由，始足當之。又刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所謂「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須在「客觀上」得以妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。故事實審法院對於被告憑藉何「具體之方法」以違反被害人意願而與被害人性交，應詳予認定，始為適法。換言之，刑法第221條第1項違反意願性交罪之成立，除性交行為外，尚須行為人「客觀上」已有妨害被害人意思自由之「行為」，否則，不能逕以該罪相繩。再者，是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷（最高法院102年度台上字第248號、99年度台上字第5839號、第5300號、97年度台上字第4589號判決意旨參照）。查被害人甲○於偵查中固證稱：「（問：最後一次是什麼時候？這學期還有？）這學期《即102年》有一次。（問：是在哪裡？）在我們家。（問：發生的情況？）阿伯《指被告》生殖器有進入我尿尿的地方，也有吸我的胸部。是他叫我脫衣服的。（問：性行為過程可否再說明清楚一點？）這學期最後一次是他來我們家，是到客廳，先按摩，之後去房間，然後是脫衣服，躺在床上，開始發生性行為，他有親我臉，吸胸部，又親到生殖器，他就脫褲子，就用他生殖器放進我生殖器裡面，之後又親屁股，用手放進肛門，就沒了。」等語甚詳（他卷第5頁反面至第6頁正面、第6頁反面），然其對於被告當時在「客觀上」是否已有妨害被害人意思自由之「行為」，及甲○當時曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交等客觀之事實等節，係證稱：阿伯當時沒有講什麼，也沒有用強暴、脅迫等方式（諸如使用暴力、毆打、責罵、強拉、壓制等手段）勉強伊，伊當時沒有反抗，也沒有對阿伯說不要，因為伊會害怕不敢說等語明確（他卷第6頁正反面；原審卷第128至130頁勘驗筆錄），則被告當時於「客觀上」既無對被害人甲○施用何妨害被害人意思自由之「行為」，且被害人甲○當時「內心」係因被告之「表情」而隱忍屈從，乃配合被告之要求與之性交，並未將其反對之意思「表徵於外」。再者，並無證據足以證明被告當時之「表情」究為何，係故意對甲○為兇惡之意而展現猙獰之面目，抑或係原本自然顯現之臉色？實有不明。參以甲○已不願意再作證（如前述），此部分亦難以進一步查證其真實性。基此，依罪疑唯輕原則，自難遽予推論被告就此部分情節涉有何「強制」性交犯行。
㈡次按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係指對男女利用其
精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，「不能」或「不知」抗拒，而對之為性交行為，亦即凡利用男女因身、心因素，不能或不知抗拒之情況下，對之為性交行為，均成立此罪。查甲○雖係中度智能障礙而屬心智缺陷之人，然其於被告在102年下半年間（甲○已就讀高中）對其為如前開公訴意旨所指之行為時，已「知悉」被告如此行為係錯誤之行為（稱「之前在國小時不知道這不對，現在比較長大知道阿伯這樣做是不對」），僅因害怕被告之「表情」而不敢反抗或拒絕等情，業據甲○於偵查中證述明確（他卷第6頁；原審第130至131頁勘驗筆錄），並經證人即社工人員陳○潔證述：「她（甲○）有說從小學四年級就開始到現在，她在『國中的時候』覺得這是不對的，不願意跟四伯發生性關係，但不知道如何拒絕，所以她沒有表達反抗的言行。」等語甚詳（他卷第7頁正面），則甲○就此次行為而言，已知被告係侵犯其性自主權，當時對同意性交與否已可以理解，應無所謂「不知」抗拒之情形。又甲○係因被告之「表情」始不敢反抗或拒絕，惟此所謂「表情」如何，已難界定，業如前述，故甲○當時亦非因年幼或心智缺陷而於客觀上「不能」抗拒之情事。故即便被告於前開公訴意旨所示時、地與甲○發生性交行為，仍與刑法第225條第1項之構成要件有間。至於甲○於102年下半年間，已滿16歲，故本件亦無刑法第227條規定之適用。
㈢再按刑法第228條第1項所規定之利用權勢或機會性交罪，
其中關於「利用權勢」部分，係指以權勢、業務或公務等關係內之利害予以威嚇，例如可能失去工作、失去晉升機會、失去獲獎機會、獲得不良考評，或者不給予適當之照護或治療等，此等威脅即便並非積極地侵害生命、身體、自由、名譽、財產，然亦對利益有所影響者而言。至於所稱「利用機會」部分之行為態樣，則係指行為人透過上下從屬支配關係或其優勢地位所享有之支配機會，對受其監督、扶助、照顧之人為性交行為。換言之，刑法第228條第1項之利用權勢或機會性交罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而產生對於被害人之「監督、扶助或照顧」之權力或機會，而有此身分之行為人趁「監督、扶助、照顧」之時機，對迫於無奈而不得不順從之被害人為性交之行為之謂，此時被害人表面上雖未抗拒該行為，無非係礙於上揭某程度之服從關係而隱忍屈從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型。查依被害人甲○上開指述，其於102年下半年間與被告發生性交行為時，固有「隱忍屈從」之情事，然因被告與甲○雖具有親屬關係，惟被告並未因此而對甲○具有「監督、扶助或照顧」之權力或機會，亦即被告與甲○間並無所謂「支配服從」或「監督服從」之關係。渠等之間既不具有「支配服從」或「監督服從」之關係，則縱使甲○於102年下半年間隱忍屈從而與被告發生性交行為，亦難遽論被告涉犯刑法第228條第1項之罪。
㈣綜上所述，被告即便有於102年下半年間對甲○為性交行為
一次之事實，亦因與前開各罪名之構成要件不符，而均無法遽以各該罪相繩。
伍、從而，本件檢察官就此部分所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚無法說服本院確信被告犯有公訴意旨所指加重強制性交事實之存在，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有前開加重強制性交犯行，揆諸前揭判例說明，被告被訴此部分加重強制性交事實尚屬不能證明，自應為被告此部分無罪之諭知。
陸、本院維持原判決之理由：原審就此部分為被告無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨仍認被告此部分行為係犯刑法第222條第1項第3款之罪，因而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
丙、適用之法律：
壹、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條。
貳、刑法第225條第1項。
叁、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國105年10月31日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）；被告不得上訴。
書記官陳筱婷中華民國105年10月31日附錄法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。