裁判字號：臺灣屏東地方法院89年訴字第578號刑事判決
裁判日期：民國90年03月13日
裁判案由：詐欺
臺灣屏東地方法院刑事判決八十九年度訴字第五七八號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告癸○○被告庚○○被告辛○○○被告己○○被告寅○○右三人選任辯護人 康四 評被告子○○右一人選任辯護人 葉銘進 被告甲○○右被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第四二六七號）本院判決如左：
主文子○○共同以犯詐欺罪為常業，處有期徒刑貳年，併科罰金叁拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。
寅○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如 易科 罰金，以叁佰元折算壹日。
甲○○、己○○無罪。
癸○○、庚○○、辛○○○均公訴不受理。
事實
一、子○○與癸○○、庚○○、辛○○○等人及其他不詳姓名年籍男女各一至數人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自八十二年六、七月間起至八十六年三月間止，以每次二－三人一組，組成俗稱「金光黨」之犯罪集團，並以為常業，於附表所示時間，在高雄巿及屏東縣巿等地，利用附表中被害人貪小便宜心理，推由子○○或其他女性成員一名扮成傻女，其他成員藉故問路等方式與被害人搭訕，鬆懈其戒心，旋向被害人佯稱同行傻女身懷鉅款云云，邀以共同騙取，致被害人陷於錯誤，赴郵局、農會或返回住處提取現金，或以金飾交付渠等成員，換取傻女身上已掉包為茶葉、飲料、巧克力糖等物之「鉅款」，俟集團成員離去，被害人打開包裹時，始知受騙；計子○○分別於八十五年十二月二十六日、八十六年三月間某日及八十六年一月二十三日，參與實施如附表編號、、等三次犯行；又寅○○另於八十六年一月二十三日基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，參與子○○、庚○○實施如附表編號犯行一次。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、被告子○○、寅○○有罪部分
一、訊據被告子○○、寅○○對於前揭犯罪事實均矢口否認，並均以被害人指認不切實云云置辯。被告子○○猶辯稱：伊於八十五年間任職於高雄縣林邊鄉某ＫＴＶ，上班時間為晚上八時至次日凌晨四時，作息均與同事 莊萍萍 一起，出入並均由司機 陳益生 接送；又伊與被告庚○○之子 沈金山 之男女朋友關係，係於 沈某 八十四年十二月間出海作業一年後（即八十五年底）始展開，伊斷無於該期間內參與犯案之可能云云，另聲請傳訊證人莊萍萍、陳益生到庭做證，以實其說。惟查，前揭犯罪事實，業據被害人丑○○○、壬○○○及丙○○等，迭於警、偵訊及本院審理時指陳明確，被告子○○並經被害人丑○○○、壬○○○於偵查中當面指認，及被害人丙○○於偵審中兩度當庭指認無訛；又被告寅○○亦屢為被害人丙○○於警訊中及本院審理時，分別以相片及當面指認明確，至為灼然。另證人莊萍萍、陳益生雖到院陳述被告子○○於八十五年間之一般作息情形，然姑不論渠等對被告子○○於特定期日之行蹤已不復記憶，縱依其言充其量亦僅能據以推估八十五年渠等與被告子○○共事期間之一般行程而已，就如附表編號、、等分別發生於000年00月000日、八十六年一月二十三日，甚至八十六年三月間等，已經前開諸被害人到庭當面指證確認之事，顯無置喙餘地。則本件事證已臻明確，被告子○○、寅○○犯行足堪認定，應依法論科。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為惟一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十五年台上字第五一○號，著有判例。核被告子○○所為，係犯刑法第三百四十條之以犯同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪為常業之常業詐欺罪。其與被告癸○○等人就前揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。公訴意旨固另以被告子○○於八十五年四月二十八日有如附表編號之犯行，惟該部分既經本院審理時命被害人乙○○○當面指認無果，尚難僅因被害人於警訊中曾以相片指認，遽為不利被告事實之認定。然依公訴意旨該部分縱能成罪，要亦與附表所列其他部分犯行，有常業犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。又被告子○○犯罪後，所犯之刑法第三百四十條常業詐欺罪業已於八十八年二月三日修正，其原規定：「以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。」修正為：「以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」衡諸修正前後條文，以修正前之條文較有利於被告子○○，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前刑法第三百四十條。爰審酌被告子○○之犯罪動機、目的、手段，被告正值華年，竟不思進取，為取小利竟以年老長者為下手對向，惡性匪淺等情，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文所示徒刑，另依被告子○○前揭三次犯行共計所得約新臺幣七十二萬元及黃金四兩乙節，依刑法第五十八條規定，酌併科罰金十萬元，並就宣告併科罰金部分諭知易服勞役之標準，以示懲儆。
三、核被告寅○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。公訴意旨固以其所為係犯常業詐欺罪，然被告寅○○除前揭於八十六年一月間所為一次犯行外，尚無證據可認其參與集團成員之其他犯行，猶查無具體事證足認其主觀上有以犯詐欺罪為常業之犯意，則公訴意旨遽認其有常業詐欺犯行，即難謂洽，本院自得於社會基本事實同一之範圍內，予以變更法條。又被告寅○○與被告子○○等人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。公訴意旨除認被告寅○○於八十六年一月二十三日涉有如附表編號對被害人丙○○之犯行外，另以其涉有八十二年六、七月間及八十三年底，如附表編號、所示，對被害人戊○○、丁○○等人之犯行，惟該部分或因時日已久，被害人無法當面指認，或指認前後矛盾，均不足以為認定被告犯罪事實之基礎，惟依公訴意旨此部分縱能成罪，要亦與附表所列其他部分犯行，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。爰審酌被告寅○○犯罪之動機、目的、手段，其為圖小利，竟選擇年老長者下手，奪人暮年賴以為本之積蓄，惡性匪淺，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。再者，刑法第四十一條第一項已於被告行為後之九十年一月四日修正，同月十日經總統公布施行，修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」衡諸修正後規定，被告寅○○犯詐欺罪並受有期徒刑六月以下刑之宣告者，已列入得諭知易科罰金之列，顯較修正前之法律更有利於被告，爰依刑法第二條第一項前段規定，適用同法第四十一條第一項規定，並諭知易科罰金之折算標準。
乙、被告甲○○、己○○無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○、己○○，與被告 陳勝瑞 、庚○○、辛○○○、寅○○等人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自八十二年六、七月間起至八十六年三月間止，以二人一組或三人一組，編組成俗稱「金光黨」之詐欺集團，並以之為業，於附表所示時間，在高雄巿及屏東縣巿等地，利用如附表所示之被害人貪小便宜心理，由被告庚○○、辛○○○、己○○或甲○○假扮成傻女，並由集團內其他成員以藉故問路或其他方式與被害人搭訕，待被害人戒心鬆懈時，即向被害人佯稱同行傻女身懷鉅款，可施計騙取該鉅款，致被害人陷於錯誤，而乘坐被告癸○○、庚○○或寅○○所駕駛之自小客車，前往郵局、農會或被害人住處提領現金及取出金飾交予被告庚○○或 侯阿蘭 等人並以此換得傻女身上已遭調包之鉅款，俟被告癸○○等人離去，被害人打開包裏發現僅係飲料、巧克力糖或磚塊時，始知受騙，因認被告甲○○、己○○二人涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條，定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條第一項，復已明定。次按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號，著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此觀最高法院三十年上字第八一六號判例意旨自明。
三、訊據被告甲○○、己○○對於前揭犯罪事實均堅詞否認。被告甲○○辯稱：伊現住臺東，起訴書所指案發期間在臺南任護士，晚間並在夜校上課，先前未曾到過屏東，與其餘六名被告猶不認識，遑論參與犯行，卷附警方供被害人指認之照片亦非伊所有等情；被告己○○則以：被害人戊○○於八十二年六、七月間遭詐欺時， 伊甫 就讀國中二年級而已，不可能參與犯行等語置辯。經查，公訴意旨認被告甲○○涉嫌於八十三年底，參與如附表編號所示犯行，無非警方以被告辛○○○住處啟得疑似被告甲○○之肖相乙張（警卷第五十二頁），經提示被害人丁○○指認為八十三年底向其行騙人之一。惟查，被告甲○○與本件其餘被告六人均不認識，業據被告等於歷次庭訊中陳述綦詳，卷附經被害人丁○○於警訊中指認疑似被告甲○○之照片，除據被告辛○○○等人陳稱相中人並非被告甲○○外，經本院勘驗結果亦認為難以確認，是前揭指認之基礎，原已不足為據；嗣被害人丁○○於本院訊問時，當面指證結果，猶出現張冠李戴之明顯矛盾，顯係因案發（八十三年）距今時日過久，被害人記憶模糊所致，本院自不得據此矛盾之指訴，遽為被告甲○○不利事實之認定。又公訴意旨另以被告己○○涉犯如附表編號、、等三件犯行，其主要論據無非被害人壬○○○、丙○○、戊○○三人於警訊中曾就被告己○○之相片指認之。然查，就附表編號、兩案而言，被害人壬○○○、丙○○固於警訊中憑照片指認被告己○○即集團中假扮傻女之成員，惟嗣後渠等於偵審中經由當面指認，既已明確指出該假扮傻女之成員實為另一被告子○○，顯見被害人等先前於警訊中有誤將被告己○○認為被告子○○情事，而今既已澄清，被告己○○就該等犯行之嫌疑，自應隨之排除。另如附表編號之被害人戊○○固於本院庭訊時，當面指認被告己○○，惟查，被告己○○係000年0月0日出生之人，業經本院當庭核對其身分證在卷可稽，惟上開案件既發生於000年六、七月間，推算被告當時年甫十三歲，其長相與現今成年之貌自有相當差異，是被害人僅憑當年案發時一面之印象，逕為指認，其正確性顯難遽信，尤為顯明。此外，復查無其他證據足資肯認被告甲○○、己○○確涉有公訴意旨指訴犯行，揆諸前引法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
丙、被告癸○○、庚○○、辛○○○公訴不受理部分
一、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條，定有明文。已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第三百零三條第二款，復已揭示。又刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並且有連續犯、牽連犯想像競合犯裁判上一罪關係，或屬結合犯、常業犯之實質上一罪之一部犯罪事實起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言，最高法院八十一年臺上字第二八０三號，著有判決。
二、本件公訴意旨既以：被告癸○○、庚○○、辛○○○等人與前揭數被告共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自八十二年六、七月間起至八十六年三月間止，涉犯如附表編號至之詐欺犯行，並以之為常業，因 認渠 等均犯有刑法第三百四十條之常業詐欺罪，爰向本院提起公訴。
三、惟查：被告癸○○、庚○○、辛○○○三人自八十三年十二月二日起，至八十六年七月二十二日止，在高雄、屏東等地多次詐欺犯行，前經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查終結，認三人涉犯共同常業詐欺罪嫌，而以八十六年度偵字第六０七六號、第六一七九號、第六五七三號、第三七五四號向本院提起公訴，業於八十七年七月十日繫屬本院，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，嗣經本院於八十八年四月十四日以八十七年度訴字第五四九號判決有罪（詳卷附判決書），被告等不服上訴於臺灣高等法院高雄分院，旋經該院以八十八年度上訴字第一三一六號，復為被告等有罪判決在案（詳卷附判決書），全案現正繫屬最高法院審理中。經查，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官前開就被告癸○○、庚○○、辛○○○等人起訴之案件，不僅罪名與本件起訴同為共同常業詐欺罪，犯罪時間亦與本案部分重疊，其所列被告等具體犯罪事實二十一件中，猶有四件與本件雷同，分別為附表編號、、、等件，是兩案原屬常業犯實質上一罪之同一案件，則今公訴人又以此犯罪事實同一之案件，向本院重行起訴，揆諸前引法條及判決意旨，本院自應就被告癸○○、庚○○、辛○○○等三人部分為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、第三百零三條第二款，刑法第二條第一項、第二十八條、第三百三十九條第一項、第三百四十條、第五十八條、第四十一條第一項、第四十二條第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務中華民國九十年三月十三日
臺灣屏東地方法院刑事第二庭
審判長法官吳永宋
法官王以齊法官陳松檀右正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官張福山中華民國九十年三月十三日附錄本判決論罪之法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或他人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法(舊88.02.03以前)第三百四十條以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬──────────┬─────│編號│行為人│時間│地點│犯罪方式│被害人、犯├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────│１│癸○○│八十五年四│ 佳冬 鄉佳和│以其中一人裝扮成傻女│被害人：鍾││庚○○│月廿六日上│路七十六號│，其他成員藉故向被害│犯罪所得：
││辛○○○│什八時卅分│前│人搭訕，佯稱可以少數│存款（佳冬│││││現款或金飾換取傻女身│臺幣（下同│││││上之鉅款，伺被害人上│元│││││當並至郵局提領現款成││││││返家取出現金或金飾並││││││交予被告後，被告即以││││││內係飲料或磚塊等，但││││││包裝酷似現款之包裹交││││││予被害人，待被害人於││││││被告離去並拆開包個裹││││││發現受騙。│├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────│２│癸○○│八十五年五│ 佳冬鄉佳和 │同右│被害人：賴││庚○○│月十七日上│路││犯罪所得：
││辛○○○│午八時│││存款（佳冬││││││十萬├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────│３│庚○○及│八十五年十│枋寮鄉義民│同右│被害人：陳││另不詳男│月廿八日下│路││犯罪所得：
││女各一人│午十五時十│││現金二十萬│││分│││├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────││││││被害人：戴│４│癸○○│八十五年十│屏東巿省立│同右│犯罪所得：
││庚○○│二月廿六日│醫院前││存款（佳冬││子○○│上午十二時│││十萬元、家││││││萬元├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────│５│辛○○○│八十五年四│枋寮鄉枋寮│同右│被害人：吳││及不詳姓│月廿八日上│村臺汽車站││犯罪所得：
││名年籍二│午七時許│前││現金一萬九││人││││├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────│６│癸○○│八十六年三│潮州鎮商展│同右│被害人：許││辛○○○│月間某日│場││犯罪所得：
││子○○││││存款（潮州││││││萬元││││││黃金四兩├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────│７│庚○○│八十六年一│屏東巿中央│同右│被害人：吳││寅○○│月廿三日上│巿場附近││犯罪所得：
││子○○│午十時│││存款（高樹││││││萬元├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────│８│癸○○│八十二年六│高雄巿高雄│同右│被害人：林││庚○○│、七月間某│醫學院前││犯罪所得：
││及不詳姓│日│││存款（高樹││名年籍一││││十萬元││人││││黃金六兩├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────│９│癸○○│八十三年底│東港鎮中正│同右│被害人：周││庚○○││路││犯罪所得：
││辛○○○││││現金五萬元││││││黃金二十兩└──┴────┴─────┴─────┴──────────┴─────