裁判字號： 臺灣 高等法院99年上更(一)字第460號刑事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第460號上訴人即被告 賴建霖 原名 賴榮傑 .選任辯護人 陳學驊 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第374號，中華民國98年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第657號、97年度偵字第14063號、97年度偵字第20406號、97年度偵字第21896號、97年度偵字第24322號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品予 莊志豪 、意圖販賣而持有第一級毒品部分，均撤銷。
賴建霖意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月；扣案如附表一編號一至三所示之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重共計拾貳點柒叁公克），均沒收銷燬之；扣案如附表一編號四至九所示之物，均沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案如附表二編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命共貳包（驗餘淨重共計貳點玖叁柒捌公克），均沒收銷燬之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編號三、四所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑拾年；扣案如附表一編號一至三、如附表二編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命共陸包（驗餘淨重共計拾伍點陸陸柒捌公克），均沒收銷燬之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表一編號四至九所示之物、如附表二編號三、四所示之物，均沒收之。
事實
一、賴建霖前於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑8月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年確定，於94年7月12日入監服刑，於95年7月8日執行完畢出監，仍不知悛悔，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：
（一）於96年9月27日入境後至96年12月18日被查獲間某不詳時間，在其位於桃園縣觀音鄉保障村草漯102號住處附近拾得如附表一編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重共計12.73公克）而持有後，因其量多質純，竟起意牟利，意圖販賣予不特定人而持有之。嗣於96年12月18日晚間10時50分許在其住處門口遭警盤查時，因將如附表三編號1之海洛因1包丟棄於地（持有第一級毒品部分，如後所述），為警察覺可疑，旋於當晚11時10分許，經賴建霖同意而搜索其所有並停放於其住處門邊之車牌號碼0000-00號自用小客車，扣得小夾鏈袋59枚（如附表一編號4所示）；再於同晚11時20分許，亦經賴建霖同意而搜索其前開住處，於其房間懸掛牆上短褲口袋內扣得甲基安非他命1包（如附表一編號1所示）、於其廁所內花盆架上扣得甲基安非他命1包（如附表一編號2所示）、於其保險櫃內扣得甲基安非他命2包（如附表一編號3所示）、其所有之電子磅秤1個、小夾鏈袋58枚、中夾鏈袋
27枚、攪拌研磨器1個（以上4項如附表一編號5至8所示）、於其房間電腦桌上扣得其所有之電子磅秤1個（如附表一編號9所示）。
（二）又於97年9月14日下午，莊志豪以其所有0000000000號行動電話撥打賴建霖所有之0000000000號行動電話表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，賴建霖另以其所有之0000000000號行動電話回覆，經往來洽妥交易細節後，賴建霖即基於販賣第二級毒品營利之犯意，於當日下午2時50分許，在桃園縣○○鄉○○路某處，出售甲基安非他命1包（驗餘淨重0.14公克，如附表二編號1所示）予莊志豪，並收取代價新臺幣（以下同）500元以賺取其中差價牟利。
惟莊志豪旋於當日下午3時30分許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號前為警查獲，並扣得上開購自賴建霖之甲基安非他命1包。嗣於97年9月15日下午4時30分許，警方持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，先於賴建霖所有之前揭自用小客車內，扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重2.7978公克，如附表二編號2所示），再於其前揭住處扣得其所有之夾鏈袋3包（如附表二編號3所示），及於賴建霖身上起出其所有之行動電話1支（為雙插卡手機，含SIM卡2枚，如附表二編號4所示）。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局、平鎮分局及大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項之立法理由及最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。經查，證人莊志豪於偵查中以證人身分向檢察官而為之陳述，均經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，辯護人以該證人「當時應該是有某些原因作不實陳述」主張其偵訊時之證述無證據能力，係就其證明力有所主張，並未指出並證明證人之證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人莊志豪於偵查中之證述自有證據能力。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第38頁反面至39頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭意圖販賣而持有如附表一編號1至3所示第二級毒品甲基安非他命4包之事實，訊據被告賴建霖固坦承持有該等毒品，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命僅供自己施用，伊並無販賣毒品，伊為了外帶方便吸食，而買了不同形式的夾鏈帶，電子磅秤則係防止購買毒品時被偷斤減兩之用等語，其辯護人另辯稱略以：一次大量購買毒品，價格容易壓低，也容易買到品質純度高之毒品，因此被告才常持有數十日施用量之毒品，被告被查獲持有之安非他命，非屬大量，以被告每日施用數次計算，施用幾日即罄，公訴人應提出積極證據證明被告係意圖販賣而持有，且被告有家人不斷之資助，購買毒品之金錢來源無缺，顯無以販毒換取購毒金錢之必要等語。經查：
（一）被告於警詢、偵訊及原審審理中均供承於上揭時、地，為警於其上址住處扣得其所有如附表一編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命之事實，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵字第657號卷第38至42頁），而扣案白色晶體4包經送鑑定結果，外觀型態均相似，驗前總毛重13.86公克（按，扣除包裝塑膠袋總重1.06公克，驗前淨重為12.8公克），經抽樣其中1包鑑定（淨重5.17公克，取0.07公克鑑析用罄，餘5.1公克），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約99％，推估該4包之驗前總純質淨重約12.67公克等情，有內政部警政署刑事警察局97年2月19日刑鑑字第0970015271號鑑定書可憑（見偵字第657號卷第80頁)，故驗餘淨重共計12.73公克（12.8公克－0.07公克＝12.73公克），且有扣案該等甲基安非他命可資為佐，足認被告此部分供承持有上開第二級毒品甲基安非他命等語，與事實相符，首堪認定。
（二）如附表一編號1至3所示之甲基安非他命係被告所拾得一節，經被告於警詢中陳稱：為警查獲的安非他命是伊在伊住處附近撿到的，伊沒有向任何人購買等語（見偵字第65
7號卷第18至19頁）、於原審羈押庭時供稱：安非他命是在伊住處旁邊的空地上撿的等語（同前卷第71頁反面），迄原審審理中仍稱：安非他命是伊於查獲前在伊住處旁邊撿到的，所有查獲的安非他命都是伊撿到的等語（見原審審訴字卷第55頁），參以被告係於96年9月27日入境，有其入出境資訊連結作業列印資料1紙可憑（見本院前審卷第61頁），故其應係於96年9月27日入境後迄96年12月18日為警查獲間之某不詳時間拾得該等安非他命而為持有。
（三）按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言，亦即非以營利售賣之意圖而販入並持有，嗣起意售賣圖利，然尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號等判決意旨參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，足以表明其主觀上之意念遂行性及確實性，經查：
1.本件查獲被告持有如附表一編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命毛重達13.86公克，淨重則有12.8公克，數量甚豐，顯與一般施用毒品者少量持有之情形有異。被告亦於原審調查中供承：伊施用甲基安非他命約每次0.2公克，一次都是拿3至4.5公克的量等語（見原審聲羈字卷第13至14頁），足見其若購買安非他命，一次亦僅拿3至
4.5公克，故其為警查獲時所持有之安非他命，顯逾其一般備於自用的量。又以被告前開所供施用甲基安非他命約每次0.2公克等語，則上開毛重13.86公克之甲基安非他命，約可供被告施用近70天，再觀諸上開甲基安非他命4包經鑑定結果，純度高達99％，此有前揭鑑定報告可稽，可知被告遭查獲之甲基安非他命不僅量多而且質甚精純，若稀釋至約50％，施用期間將可延長至約140日，遠超過一般毒品施用者之短、中期施用量；而衡以甲基安非他命為化學合成之結晶體，極易受潮毀壞，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能，此自被告委由辯護人所具答辯狀稱：其因外出時亦有毒癮發作可能，故以夾鏈袋層層包裝隨身攜行，可防毒品走味、影響吸食品質等情可徵（見本院卷第42頁）；毒品又為政府嚴予查緝之違禁物，大量攜帶或保存均有被警查緝而罹重刑之風險，此均為被告所明知，由被告前所供承：伊一次都是拿3至4.5公克的量等語，更足印證；可見被告突然拾獲逾其一般保存量數倍之安非他命，如全部供己慢慢施用，實存有變質或保存之風險，況被告尚須籌措施用海洛因之高額花費，生活亦存有後述之經濟壓力，則被告就該等安非他命當會考量施用以外之脫手方式，以免自身陷入被警查緝之風險，及毒品潮解變質之損失。
2.又該等扣案甲基安非他命係自被告住處小保險櫃內、短褲口袋內、廁所內花盆架上所分別查獲，並於其車上查獲小夾鏈袋59枚、於其住處查獲小夾鏈袋58個、中夾鏈袋27個、電子秤2個、攪拌研磨器1個等物，以被告將其持有之甲基安非他命分裝數種不同重量，並持有電子磅秤及大量夾鏈袋、攪拌研磨器等可供稀釋、分裝之物品，亦與一般單純施用毒品之人之情狀有違。又毒品買賣係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，其價額常隨來源是否充裕、查緝是否嚴緊等因素起伏不定，是販賣毒品者，往往秤量精確，且為防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶藏放、避免警方查緝，多以夾鏈袋為分裝，是觀諸被告備有電子磅秤以為精準秤重，復有各類大小夾鏈袋以供分裝，顯有販賣之意圖，被告雖辯稱其所備電子磅秤係用於購買毒品時防止被偷斤減兩之用，然其於原審審調查中亦供承其購買甲基安非他命時，賣的人有磅秤，會叫伊自己看等語（見原審聲羈字卷第14頁），則販售毒品之人已提供確認重量之設備，被告 洵無 再為購買安非他命而準備2個電子磅秤之需，況本件查獲之電子磅秤，均係於被告住處內扣得，被告並未隨身或隨車攜帶以備其用，與其所辯亦有未合。
3.再者，被告於偵查中供稱其因在大陸未賺到錢而於96年10月初返台，之後即無工作，生活花費靠向銀行舉債，96年
9月向花旗銀行借8、9萬元，至97年2月中用畢，97年
3月再向中國信託借9萬元，其一個月花用不止一萬元，除上開銀行借款外，家人逢年過節會給其紅包等語（見偵字第657號卷第192至193頁），可見被告經濟狀況不佳；其復沾染施用海洛因惡習，此經被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（其施用毒品部分業已另案處理），而海洛因更屬價昂，亦經被告於偵查中陳稱：海洛因比金子還貴等語（同前卷第86頁），而本件同時為警查獲之海洛因，經被告陳稱係查獲前數日以1錢2萬元之價格所購入等語（見偵字第657號卷第17至18頁），足徵其施用毒品花費不貲，然其並無工作，雖有家人之資助，生活花費猶須向銀行舉債，遑論毒癮發作時之需；故被告於持有如此大量、質純且逾其施用所需之甲基安非他命，轉手之間即可獲取暴利，緩解其財務壓力，並轉為購買海洛因以解毒癮，可徵被告有將上開甲基安非他命販售得利之意圖。
4.又毒品係高價之物，為避免無故耗損，單純施用毒品之人，並無準備大量之夾鏈袋，於購入毒品後，再自行分裝為多數小包，使毒品沾染、殘留於各個分裝袋上，徒增浪費之理，故被告倘僅供己施用，於施用時直接取出少量安非他命即可，又或酌取每日所攜帶之份量即可，其竟將所購得之毒品分裝為數小包裝，顯不符常理。再參諸被告亦有如事實欄一㈡所示交付甲基安非他命予莊志豪並收取價金
500元之行為，論述如後，故承上均徵被告辯稱所持有之甲基安非他命僅供己施用等語，並不可採，其具有營利之意圖，至屬灼然。
二、前揭販賣第二級毒品甲基安非他命予莊志豪部分，訊據被告固不否認莊志豪所取得之甲基安非他命為其所有之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予莊志豪之犯行，辯稱：當時莊志豪來汽車旅館找伊，係趁伊上廁所時，把伊放在桌上的安非他命用光，伊出來時，桌上吸食器內的安非他命及另一小包大約0.5公克的安非他命都沒有了，伊詢問莊志豪，莊志豪稱均已施用完畢，伊因而與莊志豪發生口角，莊志豪沒有付錢給伊等語，其辯護人另辯稱略以：莊志豪之警詢與偵查筆錄多所歧異，關於購入之時間，證詞矛盾反覆，莊志豪係未經被告同意而擅自拿取被告放在桌上之甲基安非他命，且莊志豪為施用毒品之人，供出來源可獲減輕其刑之寬典，故為擔保其陳述之真實性，應有足以令人確信為真實之補強證據，始能資為論罪之依據，莊志豪於審理中均供稱並沒有向被告購買毒品，且無具體交易事證，交易時點、地點未臻明確等語為辯。經查：
（一）被告於警詢時即坦承：伊96年9月14日當天有將安非他命
1包交付給莊志豪（惟辯稱係贈送）等語（見偵字第2040
6號卷第86頁），於原審為羈押訊問時亦坦承：伊因莊志豪電話一直打，給莊志豪大約0.2公克之安非他命等語（見原審聲羈字第684號卷第13頁），於本院前審行準備程序時，再度供認：伊承認有交付一次安非他命予莊志豪（仍辯稱係無償轉讓）等語（見本院前審卷第58頁反面），均坦承有交付安非他命1包予莊志豪。被告雖又改稱：係莊志豪擅自拿取，伊詢問莊志豪時，莊志豪表示已施用完畢，伊並與莊志豪發生爭執等語，然查，如莊志豪係擅自拿取，被告何有前述贈送或無償轉讓之說，又若被告係發現安非他命不見並詢問莊志豪時，莊志豪表示已施用完畢，被告何有前述「交付」安非他命1包予莊志豪之說，可見被告事後改稱係莊志豪擅自拿取等語，與實情不符；此外，並有如附表二編號1、2所示之甲基安非他命扣案可資為佐，被告於96年9月14日有交付安非他命1包予莊志豪之事實，應堪認定。
（二）另據證人莊志豪於97年12月5日偵訊時證稱：伊有向被告買毒品，買完不久，大約20幾分鐘就被抓，那天剛好是颱風天，伊平時稱被告為「 阿全 」，是經吃藥的朋友而知道被告有毒品，查獲這次是伊主動打電話給被告，伊說要「糖果」，被告就知道是安非他命，是在南埔往新坡的路上靠近南埔村處，於該日下午2至4時許完成交易，當時被告開藍色馬自達，伊付500元給被告，伊被查獲扣案的之安非他命1包就是當天向被告賴建霖購買的，伊在警詢所做的筆錄沒有被強暴、恐嚇或脅迫等語明確（見偵字第20
406號卷第143至144頁）。證人莊志豪就購買安非他命之金額、日期、地點、如何聯絡等節，所證內容均具體且明確，衡以證人莊志豪證稱其與被告係透過朋友認識，並無深仇大恨，自無任意誣陷被告並使己陷入偽證罪追訴之危險之理，其所言洵堪採信。此外，證人莊志豪於前揭時地向被告購得第二級毒品甲基安非他命施用後，旋為警查獲，經警採尿送臺灣科技檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈現甲基安非他命陽性反應，有該公司97年10月7日CH/2008/90611號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見本院卷第70至71頁），而自其身上扣得如附表二編號1所示之透明結晶1包，經臺灣科技檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重0.14公克），亦有該公司97年10月7日CH/2008/90583號濫用藥物檢驗報告在卷可按（見本院卷第68至69頁），證人莊志豪所涉犯施用第二級毒品罪部分，並經臺灣桃園地方法院於97年12月30日以97年度審訴字第3029號判處有期徒刑在案，有該判決書列印資料1份在卷可考（見本院卷第65至66頁），足認證人莊志豪證稱其於前揭時地有向被告購買甲基安非他命吸食一節，自非無據。而參諸上開莊志豪違反毒品危害防制條例一案，其並未因供出所施用毒品之來源而請求減輕其刑，該案判決亦未因之減輕證人莊志豪之刑，足認證人莊志豪並非為求減免己身刑責而供出遭查獲之毒品係向被告購買一節，辯護人此部分辯護意旨顯係臆測，難以為採。
（三）證人莊志豪雖嗣於原審審理時改稱：伊沒有跟被告買過毒品，伊在警、偵訊都是亂講的，伊只是透過朋友認識被告，97年9月14日那天伊向被告要毒品施用，一直打電話給被告，問被告人在何處，伊向被告表示伊不舒服，請被告給伊一點安非他命救伊，就過去汽車旅館找被告，過了一下子，被告進去廁所，伊見汽車旅館桌上有毒品就拿來施用，因汽車旅館桌上另有1包安非他命，剛好伊身上有殘渣袋，就拿一小塊安非他命裝進去，被告沒有看到，也沒有給被告錢，後來就發生爭吵，被告離開汽車旅館後，伊也離開汽車旅館，伊跟被告沒有恩怨，只是剛好被抓，就說是被告的等語（見原審審理卷第111頁至第119頁），附和被告所辯係證人莊志豪於汽車旅館趁其如廁之際偷走其安非他命等語，然查：
1.證人莊志豪嗣於本院審理中證稱：伊當日打電話給被告，是為了請被告幫忙找綽號漢堡的人，得知被告在汽車旅館，被告要伊過去再講，伊請 陳建竹 開車與伊一同前往，伊到汽車旅館時，陳建竹在外等候，被告開門讓伊進入，房間內無其他人，當日被告僅有簡單的告知伊綽號漢堡的人在觀音工業區裡面等語（見本院卷第76頁反面至78頁），則證人莊志豪所證述打電話給被告之原因，已有向被告表示不舒服、請被告給伊一點安非他命救伊，及詢問綽號漢堡之人何在之不同；對於其何以要前往汽車旅館，亦有得悉被告在該處、為索討毒品而前往，及詢問綽號漢堡的人何在，被告要其過去再說之不同，均南轅北轍。又如證人莊志豪係打電話請被告幫忙找人，而被告最後僅簡單告知綽號漢堡的人在觀音工業區裡面一語，則該簡單之訊息，十分容易在電話中告知，被告殊無特別要求證人莊志豪前往而當面告知之必要，證人莊志豪竟稱被告為之要其過去再說，實難為採；再以證人莊志豪前開所述：其打電話請被告幫忙找人，被告要其過去再說等情，顯僅一通電話之往來即足，然證人莊志豪所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話，於97年9月14日有約20次之通話情形，有0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可查（見偵字第20406號卷第97頁反面），與證人莊志豪於本院審理中所證情節實難謀合，更徵證人莊志豪係為附和被告之辯詞而編纂當時情節。
2.再者，若證人莊志豪係打電話向賴建霖「索討」安非他命施用，參以證人莊志豪於本院審理中證稱：97年9月14日被警察查獲身上持有之0.16公克安非他命，係在新屋的汽車旅館，被告去上廁所，伊看到安非他命在桌上而偷拿的，該包安非他命有用盒子稍微蓋著，伊隱隱看得到，伊在現場有偷用吸食器內的安非他命，當時被告可能不知道伊偷走該包毒品，伊當日與被告發生爭執，是被告講伊一下，伊就走了等語（見本院卷第75至78頁），另被告亦於本院審理中陳稱：伊如廁出來時，桌上吸食器的安非他命及另一小包安非他命都沒有了，該包安非他命大約0.5公克，伊問莊志豪，莊志豪說其都吸完了等語（見本院卷第78頁反面），則莊志豪究係自桌上的安非他命中取一塊裝入其所攜帶之殘渣袋中偷走，又或係將桌上之整包安非他命偷走，莊志豪前後所證情節、莊志豪所證與被告所述內容，均不相同，又被告究係發現其放置於桌上之安非他命1包失其所蹤或份量減少，以其等均表示當場有為此事發生爭執等情，應對當時情形印象深刻，殊無可能有如此截然不同之說詞。又被告本身亦有施用安非他命之習慣，對於其如廁之短時間內，一般施用毒品者之使用量，應有所了解，然被告於本院審理中卻稱係整包安非他命不見，其發現並質問莊志豪時，莊志豪表示已施用完畢等語，則以當時其放置於桌上之吸食器內尚裝有安非他命，已為莊志豪施用完畢，莊志豪是否有可能接連將該包安非他命再施用完畢、該數量豈莊志豪一時之間可得承受，被告豈能不無疑問；況若莊志豪表示已施用完畢，亦應殘留空袋，然被告係稱該包安非他命失其所蹤，其竟不生疑問，洵難採信。而若被告欲無償提供安非他命而約莊志豪前往汽車旅館，即無因莊志豪取用其安非他命而與之發生爭執之可能。承上，被告所辯無償提供等語，與證人莊志豪之證詞衡不相符。
3.綜依證人莊志豪於偵訊及原審、本院審理時之證述，其於原審審理時之證述與其於偵訊中之證詞，前後不一，相互矛盾，是否可信，已屬可疑；證人莊志豪於偵訊時，並未供稱被查獲之安非他命係在汽車旅館向被告所取得一事，且能具體指述與被告於何時、何地，以何種方式交易毒品；其於原審審理時所稱：伊因急需施用毒品解決藥癮而不斷撥打電話予被告，被告並無答應給予毒品施用，伊得知被告人在汽車旅館，便前往與被告會合，於汽車旅館房間趁被告進入廁所之隙，撿拾桌上安非他命施用，並竊取桌上安非他命一小塊放入其所有之殘渣袋中，待被告自廁所出來發現伊正在施用毒品，與伊發生爭吵，伊便離開汽車旅館等節，佐以一般常情，倘被告並未同意莊志豪得施用其毒品，何以告知莊志豪其人現在汽車旅館？且被告既知莊志豪毒癮發作，豈有逕至廁所而留置安非他命於桌上之理？又若被告同意莊志豪施用其毒品而告知其人在汽車旅館，則於莊志豪施用毒品後，被告又何須發怒與之爭執？況莊志豪與被告並無嫌隙，倘莊志豪確自被告處竊得安非他命一小塊，其於偵訊時大可吐露實情，何須指證該扣案毒品係被告所販出，且經檢察官告知虛偽陳述將負偽證刑責後，仍無顧偽證罪追訴之風險指述被告販毒？凡此，均與常理有違。綜上所述，證人莊志豪於原審及本院審理時所為附和被告辯詞之上開證詞，前後不一，並均與經驗法則有違，證明力極為薄弱，不足採信。
（四）按一般毒品可任意分裝或增減其分量、純度，而每次買賣之價量，亦得隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告主動供承，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無利轉讓之理；查被告遇有莊志豪詢問，即允諾交易並親自持毒品前往約定地點交付，並收取價款，參以販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，被告所冒風險甚大，是其販入毒品之價格必較售出予莊志豪之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應堪認定。
三、綜上各節，本件事證已臻明確，被告辯解各節，皆係卸責之詞，不足採信，其前開犯行俱堪認定，均應依法論科。
四、比較新舊法
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布，並依同條例第36條規定，於00年00月00日生效，被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項有關販賣第二級毒品之法定刑度為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則提高刑度為：「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定論處。
（二）毒品危害防制條例第11條雖於上開修正時亦增訂第3項：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」、第
4項：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，惟被告本件所持有之第一、二級毒品均無從證明有逾上開數量，故無就此部分比較新舊法之必要，附此說明。
五、論罪部分：核被告所為如事實欄一㈠所示之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；被告持有甲基安非他命之低度行為，應為其後意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。另核被告所為如事實欄一㈡所示之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯前揭有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分不得加重）。被告所為意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
六、原審就前該各罪予以論科，固非無見，然查：（一）被告迭於警詢、偵查及原審羈押庭中供稱如附表一編號1至3所示之甲基安非他命係伊撿拾而來，另如附表三所示之毒品，係伊購買而得等語，原審於事實欄載明「於某不詳之時間地點，以某不詳之方式購得如附表（按為該判決之附表）編號5所示之第一級毒品海洛因2包、附表（同前）編號6所示之第二級毒品甲基安非他命4包」等語，並於理由欄記載「被告賴建霖係同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命」等語，似乏所據，且本件並無證據證明被告意圖販賣而持有如附表三所示之第一級毒品，如後所述，原判決就前開事實欄一㈠部分，以被告同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命「並同時萌生營利意圖」，認被告係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷等語，尚有違誤。（二）又按審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗其性質或狀態之調查方法，屬法定證據方法之一種，自應由法院依法定程序行之。又當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場，但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限，刑事訴訟法第150條第1項定有明文，依同法第219條，此項規定於審判中實施勘驗時準用之，屬被告「在場權」之一種，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場會勘之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序取得之證據，最高法院所著96年度台上字第6127號判決意旨可資參照。原判決理由所載「經本院勘驗證人莊志豪97年12月5日之偵訊筆錄……堪認證人莊志豪於偵訊時之證詞，徵而有信。」等語（見原判決第21頁第6至18行），以之認定事實。惟稽之卷內資料，上開勘驗係原審於98年9月10日由法官偕同書記官在刑事紀錄科所進行，未經法院通知被告或辯護人到場，又未依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備顯示以供當事人辨認，則所踐行之訴訟程序即有可議，原審以上開勘驗筆錄為事實欄一㈡部分判決之基礎，尚有未洽。被告不服原判決提起上訴，於上訴意旨表明否認犯行等情，然被告有如事實欄一㈠、㈡所示之行為，本院已一一列舉事證及說明如前，被告就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，執詞反覆爭執，俱不可採，為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持而應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品予莊志豪、意圖販賣而持有第一級毒品暨應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告賴建霖本身有施用毒品之惡習，明知第二級毒品甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，為圖一己私利，伺機販售如附表一編號1至3所示之甲基安非他命，倘流入市面，對他人、社會均將造成極大危害，另販售如附表二編號1所示之甲基安非他命予莊志豪牟利，嚴重危害國民身心健康與社會風氣，其所為實值非難；兼衡被告犯罪之動機、目的，暨其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
七、沒收部分：
（一）扣案如附表一編號1至3所示、如附表二編號1、2所示之甲基安非他命，均為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品（扣案裝置該等甲基安非他命之包裝袋，因直接與上開毒品接觸，與其上微量毒品無從析離，應整體視為毒品），均依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該罪項下宣告沒收銷燬之。
（二）被告販賣第二級毒品甲基安非他命予莊志豪所得500元，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定於該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（三）扣案如附表二編號4所示被告所使用之行動電話為雙插卡手機，其撥號用0000000000，接聽用0000000000，故有二門號等情，經被告於警詢中陳明（見偵字第20406號卷第85頁），該行動電話係被告用以與莊志豪聯繫交易毒品所用之物，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，於販賣第二級毒品罪項下宣告沒收之。
（四）如附表一編號4至9所示之物，均係被告所有併供意圖販賣而持有第二級毒品所用之物，亦依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，於意圖販賣而持有第二級毒品罪項下宣告沒收之。
（五）如附表二編號3所示之塑膠袋，係被告所有併供預備販賣第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，於販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
（六）其餘扣案物品，既非違禁物，亦無積極證據證明與本件犯罪有關，均無從為沒收之諭知，附此說明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，竟於某不詳之時間地點，以某不詳之方式，取得該等毒品之不詳數量（因部分嗣為被告所施用，無從估算取得之具體數量），其後持有之海洛因2包（毛重7.94公克），竟意圖販賣予不特定人牟利而持有之，嗣於96年12月18日晚間10時50分許，在桃園縣觀音鄉保障村14鄰草漯102號住處門口遭警盤查，賴建霖丟棄其中之海洛因1包（毛重3.83公克）在地上，為警察覺，於同晚11時20分許，經被告同意搜索，在被告前開住處化妝台抽屜內另扣得海洛因1包，因認被告另涉毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。又實質上一罪或裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故案件曾經判決確定者，應為免訴判決之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院32年度上字第2578號、60年度台非字第77號等判例意旨參照）。
三、訊據被告固不否認持有如附表三所示第一級毒品海洛因之事實，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品之行為，辯稱：該等毒品係伊購入供己施用等語。公訴意旨認被告涉有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，無非係以被告供承該等毒品為其所有，且其無固定工作，並持有大量毒品與夾鏈袋、電子磅秤等，為其主要論據。然查：
（一）按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，分別有最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號等判例意旨可參。又按，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足以證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，亦經最高法院30年上字第482號判例明揭其旨。而我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，負積極舉證之責。
（二）扣案如附表三所示之檢品2包經送法務部調查局鑑定結果，固均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重7.94公克，純度53.45％，純質淨重4.24公克，有該局97年1月20日調科壹字第09723005630號鑑定書在卷可憑（見偵字第657號卷第81頁），然經被告於偵查中供稱：其係以加入香菸之方式施用海洛因，每次用量0.2公克等語（見偵字第65
7號卷第64頁），復依據Clark'sIsolationandIden-tificationofDrugs文獻記載，海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死劑量為200毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能，惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上；使用相同劑量之海洛因，若以摻黏香菸點燃方式吸食，因會有部分海洛因揮發擴散至空氣中，故隨香菸吸入人體之量，會少於以靜脈注射進入人體之量，若欲使進入人體之劑量相同以達相當之效果，摻加於香菸之海洛因劑量應高於水溶注射之劑量等情，有行政院衛生署管制藥品局另案函覆之92年1月28日管檢字第113371號函可按（見本院卷第82-1至82-2頁），及參諸本件警方於96年12月18日搜索時，尚自被告之自用小客車上搜出摻有海洛因之香菸半支，有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵字第657號卷第34至36頁），是被告所供其以摻入香菸之方式施用海洛因，每次施用劑量約0.2公克等情，應為可採；故以被告持有上開海洛因之淨重為7.94公克，其純度僅53.45％，業經鑑定如前，顯為業已稀釋之毒品，其數量衡與一般施用毒品之人所持有之數量比較，並非顯不相當，故尚不足以該等海洛因之數量及純度，即認定被告係意圖販賣而持有之，原應就此部分為無罪之諭知，然被告於96年12月18日被查獲時，係同時持有海洛因、甲基安非他命，故檢察官起訴意圖販賣而持有第一級毒品部分，因與前開論科之意圖販賣而持有第二級毒品部分有裁判上一罪關係，爰不就此部分另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國100年1月25日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國100年1月25日附錄本案論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
附表一：
┌────────┬──┬──────────────────┐│編號／名稱│數量│備註│├────────┼──┼──────────────────┤│1.第二級毒品甲基│1包│1.編號3部分係於被告住處小保險櫃內查││安非他命││獲。│├────────┼──┤2.編號4部分係於被告住處懸掛牆上之短││2.第二級毒品甲基│1包│褲口袋內查獲。││安非他命││3.編號5部分係於被告住處廁所內花盆架│├────────┼──┤上查獲。││3.第二級毒品甲基│2包│4.鑑定結果：││安非他命││⑴該4包白色晶體，外觀型態均相似，│├────────┴──┤驗前總毛重13.86公克（按，經扣除││驗餘淨重共計12.73公克│包裝塑膠袋總重1.06公克，驗前淨重│││為12.8公克）。│││⑵經抽樣其中1包鑑定，淨重5.17公克│││，取0.07公克鑑析用罄，餘5.1公克│││。│││⑶檢出第二級毒品甲基安非他命成分，│││純度約99％，推估該4包之驗前總純│││質逕重約12.67公克。│││⑷有內政部警政署刑事警察局97年2月│││19日刑鑑字第0970015271號鑑定書可│││參（見偵字第657號卷第80頁)。│├────────┬──┼──────────────────┤│4.小夾鏈袋│59枚│1.被告所有並供犯意圖販賣而持有第二級││││毒品之罪所用之物。││││2.於被告之自小客車內查獲。│├────────┼──┼──────────────────┤│5.電子磅秤│1個│1.被告所有並供犯意圖販賣而持有第二級│├────────┼──┤毒品之罪所用之物。││6.小夾鏈袋│58枚│2.均於被告住處保險櫃內查獲。│├────────┼──┤││7.中夾鏈袋│27枚││├────────┼──┤││8.攪拌研磨器│1個││├────────┼──┼──────────────────┤│9.電子磅秤│1個│1.被告所有並供犯意圖販賣而持有第二級││││毒品之罪所用之物。││││2.於被告住處內電腦桌上查獲。│└────────┴──┴──────────────────┘附表二：
┌────────┬──┬──────────────────┐│編號／名稱│數量│備註│├────────┼──┼──────────────────┤│1.第二級毒品甲基│1包│1.被告販賣予莊志豪之毒品。││安非他命││2.於97年9月14日下午3時30分在桃園縣│├────────┴──○○○鄉○○路○○○號前，自莊志豪身上││驗餘淨重0.14公克│查獲。│││3.鑑驗結果：│││⑴確呈甲基安非他命陽性反應。│││⑵淨重0.16公克，因鑑驗使用0.02公克│││。│││⑶有臺灣檢驗科技股份有限公司97年10│││月7日CH/2008/90583號濫用藥物檢│││驗報告可參（見本院卷第68至69頁）│││。│├────────┬──┼──────────────────┤│2.第二級毒品甲基│1包│1.於被告之自小客車上查獲。││安非他命││2.鑑驗結果：│├────────┴──┤⑴檢出甲基安非他命成分，驗前淨重2.││驗餘淨重2.7978公克│8416克，取樣0.0438克鑑析用罄，驗│││餘淨重2.7978克。│││⑵有憲兵司令部刑事鑑驗中心98年2月│││18日憲直刑鑑字第0980000272號鑑定│││書可參（見原審卷第87頁）。│├────────┬──┼──────────────────┤│3.夾鏈袋│3包│1.被告所有並預備供販賣毒品所用之物。││││2.於被告住處查獲。│├────────┼──┼──────────────────┤│4.行動電話│1支│1.被告所有並供連繫販賣毒品所用之物。││（含SIM卡2枚）││2.於被告身上查獲。││││3.為雙插卡手機，原搭配0000000000、││││0000000000等二門號使用。│└────────┴──┴──────────────────┘附表三：
┌────────┬──┬──────────────────┐│編號／名稱│數量│備註│├────────┼──┼──────────────────┤│1.第一級毒品海洛│1包│1.編號1部分係被告棄置於地為警查獲。││因││2.編號2部分係於被告住處房間化妝檯抽│├────────┼──┤屜內查獲。││2.第一級毒品海洛│1包│3.經鑑定結果，該2包檢品均含第一級毒││因││品海洛因成分，合計淨重7.94公克，純│├────────┴──┤度53.45％，純質淨重4.24公克，有法││淨重合計7.94公克│務部調查局97年1月20日調科壹字第09│││000000000號鑑定書可參（見偵字第65│││7號卷第81頁）。│└───────────┴──────────────────┘