裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第440號民事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第440號上訴人 達和 環保服務股份有限公司法定代理人 郭慶松 訴訟代理人 黃瑞明 律師
傅祖聲律師呂曼蓉律師上列1人複代理人 蘇儀騰 律師上訴人桃園縣政府設桃園縣桃園市縣○路○號法定代理人 吳志揚 住同上訴訟代理人 賴彌鼎 律師複代理人 王道光 律師
姜志軒 律師上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國94年7月22日臺灣桃園地方法院91年度重訴字第212號第一審判決各自提起上訴，達和環保服務股份有限公司並減縮訴之聲明，本院於100年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（減縮部分除外）關於駁回上訴人達和環保服務股份有限公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判(減縮部分除外）廢棄。
上廢棄部分，上訴人桃園縣政府應再給付上訴人達和環保服務股份有限公司新台幣肆佰陸拾陸萬伍仟零肆拾捌元，及自民國九十一年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
達和環保服務股份有限公司其餘上訴駁回。
桃園縣政府上訴駁回。
原判決主文第一項關於命上訴人桃園縣政府給付之金額利息部分減縮自民國九十一年七月四日起算。
達和環保服務股份有限公司上訴部分，第一、二審訴訟費用（減縮部分除外）由上訴人達和環保服務股份有限公司負擔百分之二十八，餘由桃園縣政府負擔；桃園縣政府上訴部分，第二審訴訟費用由桃園縣政府負擔。
第二項所命給付於上訴人達和環保服務股份有限公司以新台幣壹佰伍拾伍萬伍仟零貳拾元為上訴人桃園縣政府供擔保後得為假執行。但上訴人桃園縣政府如以新台幣肆佰陸拾陸萬伍仟零肆拾捌元為達和環保服務股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人達和環保服務股份有限公司(下稱達和公司)法定代理人原為 辜成允 ，嗣於本院審理時，變更為郭慶松，其已具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受狀、臺北市政府營利事業登記證、達和公司變更登記表在卷可稽(見本院卷㈡第201-208頁)，核無不合，應予准許。另，上訴人桃園縣政府（下稱桃園縣政府）法定代理人原為 朱立倫 ，嗣於本院審理時，變更為吳志揚，其已具狀聲明承受訴訟，有民事承受訴訟聲明狀在卷為憑(見本院卷㈢第133-134頁)，核無不合，亦應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查達和公司於原審起訴時，請求桃園縣政府給付新臺幣（下同）68,941,706元，及自民國（下同）91年7月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，原審判決桃園縣政府應給付達和公司44,862,089元，及自91年7月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回達和公司其餘之訴。達和公司就其敗訴部分提起上訴，請求桃園縣政府應再給付達和公司24,079,617元，及自91年7月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣減縮請求為桃園縣政府應再給付達和公司24,078,581元（其中外部成本中減縮規費330元、差旅費700元，餘6元為內部成本），及自91年7月4日起至清償日止按年息5%計算之利息(見本院卷㈢第317、319頁)，其減縮訴之聲明，依上開說明，尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、達和公司起訴主張：桃園縣政府於87年11月24日公告招標「桃園縣北區BOO垃圾焚化廠興建及營運工作」乙案(下稱本投標案)，訴外人臺灣水泥股份有限公司與法國CGEAONYX公司為參與投標而組成「達和焚化廠投標組合」(下稱達和投標組合)，並委由伊處理本投標案之一切備標事宜。桃園縣政府於89年6月5日以達和投標組合未能提出坐落桃園縣○○鄉○○○段692之3地號國有土地之土地使用同意書為由，認定達和投標組合為不合格標，達合投標組合就桃園縣政府審標結果不服，提出異議，嗣不服桃園縣政府之異議處理結果，再向行政院公共工程委員會(下稱公共工程委員會)提出申訴，經該會於89年12月13日作成桃園縣政府認定伊資格審查不合格違反政府採購法第50條第1項第2款規定之審議判斷(案號：訴89129號)。達和投標組合因桃園縣政府上開違法之認定，致損失備標費用及進行異議、申訴程序等相關費用共計68,941,706元。達合股標組合於90年11月7日已委由律師發函桃園縣政府，請求桃園縣政府償付上開費用，惟桃園縣政府仍否認其辦理本投標案招標事宜有任何違反法令之處，並拒絕賠償。達和投標組合為清償伊為其處理備標、異議及申訴事宜所支出之費用，乃於91年5月3日簽訂協議書，將其對桃園縣政府之損害賠償請求權讓與伊，並於同年月7日將債權讓與事實通知桃園縣政府等情，爰依政府採購法第85條第3項及民法第245條之1第1項第3款之規定，求為命桃園縣政府給付68,941,706元，及自91年7月3日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決。
二、桃園縣政府則以：行政院公共工程委員會作成之審議判斷僅具有拘束行政機關之效力，並無拘束普通法院之效力。又伊對達和投標組合之資格標為不合格標之認定，並無違法之處，公共工程委員會作成之審議判斷實有錯誤。達和公司所求償外部成本中之黃金村土地民調費、前瞻公關顧問費、法商CGEAONYX公司顧問費、購買土地費、前瞻公關顧問公司代墊之廣告費及內部成本中之廣告費、技術支援費，均非屬必要費用，達和公司就其必要性應負舉證責任。再者，達和公司主張依民法第245條之1規定請求損害賠償，並非有據，蓋達和投標組合縱為投標者，亦非當然得標，而達和投標組合於資格審查階段即遭不合格之認定，自無從進入價格標之階段，更遑論其對將得以最低底價得標有任何「信契約能成立」之依據，故無主張締約上過失之損害賠償等語，資為抗辯。
三、原審判決桃園縣政府應給付達和公司44,862,089元，及自91年7月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回達和公司其餘之訴。桃園縣政府就其敗訴部分提起上訴；達和公司就敗訴部分即外部成本「 黃金春 土地民調費用」、「前瞻公關顧問費」、「代墊廣告費」，內部分成本之「廣告費用」、「技術支援費」暨內部成本之分配比例及權數等事項，提起上訴，並就利息部分為訴之減縮。
達和公司於本院補陳：伊係依政府採購法第85條第3項及民法第245條之1規定請求桃園縣政府賠償損害，自得向普通法院起訴。桃園縣政府於原審已對於外部成本中之異議及申訴期間法律顧問費、內部成本計算自87年11月1日起至89年12月31日止、內部成本第5至27項支出以90%分攤歸屬至各投標案中共同負擔部分、內部成本中之退休金等表示不爭執，依民事訴訟法第447條第1項規定，自不得再提出新攻擊或防禦方法。又伊起訴請求之外部成本中之顧問費金額為15,642,367元，惟南台聯合會計師事務所作成之協議程序執行報告第
4頁將上開金額誤載為15,462,367元，則原審判決依協議程序執行報告附件二所載外部成本調整後請求金額23,024,071元計算外部成本總額，並無錯誤等語，且為訴之減縮，其上訴及答辯聲明為：㈠原判決不利於達和公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，桃園縣政府應再給付達和公司24,078,581元，及自91年7月4日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣桃園縣政府之上訴駁回。
桃園縣政府於本院補陳：原審判決就外部成本總額之計算，有溢計178,970元之錯誤情形。又，達和公司所求償外部成本中之異議及申訴期間法律顧問費、內部成本中之退休金，非屬必要費用。內部成本計算期間應自公告招標次日即87年11月25日起計算至達和投標組合送達投標書予伊之日止，原審判決認為應自87年11月1日起計算至89年12月31日止，顯不合理，況達和公司於原審已自認內部成本計算期間應算至89年6月8日止。又達和投標組合於89年6月5日即遭伊認定不合格標，則自是日起至89年12月止，此段異議、申訴期間，達和公司並無繼續投入備標費用之可能；況該期間內，達和公司另有委請律師代理異議、申訴事宜，支出異議及申訴期間法律顧問、事務費、電話費、交通費等外部成本，經原審認定為必要費用，則原審判決伊於89年6月5日不合格標後至同年12月審議判斷作出為止之期間，應依比例分擔達和公司之內部成本，更屬無理。至有關內部成本之分配比例，達和公司主張BOO案與BOT案之比例為二比一，且每做一次環評即加計權數0.5之計算方式，缺乏實據而不足採信。本件採BOO模式，土地應由廠商自行取得，並須通過環境影響評估之審查，達和投標組合為了確保能參與本案投標，故自行選定4塊土地進行環評，最後擇定一塊土地來投標，依據本件之招標文件第6.4.10條規定，達和投標組合應自行負擔一切之投標費用，而非由伊負擔。另原審協議程序執行報告內部成本第5至27項支出以90%分攤歸屬至各投標案中共同負擔，顯不合理，蓋達和公司經營之項目，除「BOO/BOT專案管理」外，尚有「廢棄物焚化處」等13項業務，亦即達和公司有關BOO/BOT專案業務僅係其14項業務之一，原審協議程序執行報告將達和公司總公司行政、管理人員之薪資等內部成本90%歸由BOO/BOT專案業務負擔，其餘13項業務竟僅負擔10%之內部成本，甚為不合理等語，且其上訴及答辯聲明為：㈠原判決不利於桃園縣政府部分廢棄。㈡上開廢棄部分，達和公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢達和公司之上訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠達和投標組合確有參與桃園縣北區BOO垃圾焚化廠興建營運工程，並委由達和公司處理一切備標事宜。
㈡桃園縣政府於89年6月5日認定達和投標組合為不合格標，達
和投標組合不服審標結果而向桃園縣政府提出異議，因不服異議處理結果，再向公共工程委員會提出申訴，經該會於89年12月3日作成桃園縣政府認定達合投標組合資格審查不合格違反政府採購法第50條第1項第2款規定之審議判斷。㈢達和投標組合於90年11月7日委由律師發函桃園縣政府，請
求償付其準備投標、異議及申訴所支出之包括法務、財務、技術、稅務、土地及專案管理等各項必要費用，共計6,500萬元(見原審卷㈠第44-45頁之國際通商法律事務所90年11月7日90國際字第1113號函)，惟桃園縣政府否認其辦理本投標案招標事宜有任何違反法令之處，並拒絕賠償。
㈣達和投標組合為清償達和公司為伊處理備標、異議及申訴事
宜所支出之費用，乃於91年5月3日簽訂協議書將伊對桃園縣政府之損害賠償請求權讓與達和公司，並於同年月7日將債權讓與事實通知桃園縣政府。
㈤依南台聯合會計師事務所作成之協議程序執行報告調整後請
求金額，兩造就下列款項不爭執(見本院卷㈡第76-78頁之筆錄記載)：
⒈外部成本中之備標費用項目中之⑴顧問費15,642,367元(南
台聯合會計師事務所作成之協議程序執行報告第4頁誤載為15,462,367元)扣除黃金村土地民調330萬元、前瞻公關顧問費247,227元、CGEA公司顧問費1,227,245元、48,859元後之10,819,036元；⑵事務費668,526元扣除前瞻公關顧問公司代墊之廣告費525,000元後之143,526元；⑶規費/工本費355,557元；⑷環境影響說明書審查費補償287,160元；⑸交通費2,220元；⑹差旅費212,793元；⑺電話費5,966元。
⒉外部成本中之異議及申訴費用項目中之⑴申訴費用30,000元；⑵事務費11,821元；⑶電話費7元；⑷交通費505元。
⒊內部成本中之項目除對退休金、廣告費用、技術支援費有爭執外，其餘項目均不爭執。
五、本件本院有審判權：按「訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告(相對人)起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷」（最高法院88年台抗字第301號裁定參照）。查90年08月31日修正公佈之政府採購法施行細則第106條已規定：「廠商依本法第八十五條第三項規定向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。其有爭議者，得循民事程序解決」，91年11月27日修正時固廢止該規定，惟本件達和公司係於91年5月7日依政府採購法第85條第3項規定，起訴請求桃園縣政府賠償損害，依起訴時之政府採購法施行細則第106條之規定，本院自有審判權。
六、達和公司得依政府採購法第85條第3項規定，請求桃園縣政府給付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用：
㈠達和公司就「桃園北區BOO垃圾焚化廠興建及營運工作」(以
下簡稱「本專案」)蘆竹廠址之聯外道路，選用沿茄苳溪上方(692-3地號)架設橋樑道路之E3方案，並出資自行闢建。
E3道路所經之茄苳溪河川地地號692-3號土地之所有權為國有財產局，由桃園縣政府工務局水利課所管理。達和公司於88年5月31日以(88)達總宇第0056號函檢具相關文件向桃園縣政府申請核准架設橋樑之同意函（見原審卷㈡第248頁）。桃園縣政府於88年6月23日以(88)府工水字第131581號函回覆申訴廠商，俟於申訴廠商「得標」後再依法提出申請（見宣保公司鑑定報告第3-3頁）。
㈡達和公司為確定桃園縣政府之真意，復於88年8月17日以（
88）達總字第0084號函向桃園縣政府申請使○○○鄉○○○段○○○○○○號河川（茄苳溪）用地上，架設橋樑道路為廠址之聯外道路，桃園縣政府於88年8月19日以（88）府工水字第176975號函表示：「貴公司擬於○○鄉○○○段692-3地號處架設橋樑及高架道路聯接同段695-11及蘆竹段367-11地號兩處，經查上述2筆地號位於南崁溪河川管制線內，請貴公司修改申請地號範圍後，本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本府提出申請」（見原審卷㈠第81頁）。
㈢嗣達和公司於89年4月10日以(89)達總字第0042號函檢具相
關文件向財政部國有財產局台灣北區辦事處桃園分處申請同意使用前開692-3地號茄苳溪河川用地架設橋樑及聯外道路（見原審卷㈡第250頁）。該處於89年4月14日以台財產北桃二字第8971002675號函，請達和公司於「得標後」檢具相關文件及水利主管機關同意之證明文件再行申辦（見原審卷㈠第82-83頁）。桃園縣政府於89年4月21日委由中興工程顧問股份有限公司(以下簡稱「顧問公司」)發函要求達和公司補提跨越茄苳溪水利主管機關之同意書及土地所有權人之使用同意書，復於89年5月12日再次要求補提茄苳溪水利主管機關之同意書及土地所有權人之使用同意書，否則逕以不合格標論處，達和公司因而提出異議，請求確認申訴廠商已提出上該同意文件之事實，並請求撤銷顧問公司上開函件所載之決定，桃園縣政府仍於89年6月5日府環四字第342777號函認定達和公司之資格標為不合格標（見原審卷㈡第386-387頁）。
㈣查桃園縣政府88年8月19日以（88）府工水字第176975號函
表示：「貴公司擬於○○鄉○○○段○○○○○○號處架設橋樑及高架道路聯接同段695-11及蘆竹段367-11地號兩處，經查上述2筆地號位於南崁溪河川管制線內，請貴公司修改申請地號範圍後，本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本府提出申請」。該函載明「請貴公司修改申請地號範圍後，本府『原則同意』貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本府提出申請」，其意旨係指桃園縣政府同意達和公司於○○鄉○○○段○○○○○○號處架設橋樑及高架道路，惟因所聯接之南崁下段695-11及蘆竹段367-11地號位於河川管線內，請達和公司修正地號範圍，並檢附文件後，再提出申請，該函固屬行政程序法第93條之附款，但就於○○鄉○○○段○○○○○○號處架設橋樑及高架道路，桃園縣政府仍應受該函行政處分之拘束，故桃園縣政府抗辯「該函非謂業已同意其申請，必須履行所要求之條件後，再行提出申請」云云，自無足取。
㈤按行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當
合理之信賴（行政程序法第8條參照），為行政行為之誠信原則，於該法88年2月3日公布，90年1月1日施行前亦應依此法理適用之。又政府採購法第50條第1項第2款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：二、投標文件內容不符合招標文件之規定」。查達和公司於88年8月17日以（88）達總字第0084號函向桃園縣政府申請使○○○鄉○○○段○○○○○○號之公有土地，桃園縣政府於88年8月19日以（88）府工水字第176975號函表示：「請貴公司修改申請地號範圍後，本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本府提出申請」，嗣後要求達和公司於投標時檢附土地使用同意書，有違誠信原則，蓋上開函文係桃園縣政府所出具，自應受其拘束，嗣後不得任意破壞達和公司對於該函文之信賴。桃園縣政府於89年4月21日委由顧問公司發函要求達和公司補提跨越茄苳溪水利主管機關之同意書及土地所有權人之使用同意書，復於89年5月12日再次要求補提茄苳溪水利主管機關之同意書及土地所有權人之使用同意書，否則逕以不合格標論處，達和公司提出異議，並請求撤銷顧問公司上開函件所載之決定，桃園縣政府仍以「投標文件內容不符合招標文件之規定」認定達和公司之資格標為不合格標之處分，有違誠信原則。
㈥本件經行政院公共工程委員會於89年12月13日作成之審議判
斷，亦認定：「招標機關（被上訴人）認定申訴廠商（上訴人）資格審查不合格，係違反政府採購法第五十條第一項第二款之規定」；其判斷理由：「達和公司於88年8月17日以
（88）達總字第0084號函向桃園縣政府申請使○○○鄉○○○段○○○○○○號之公有土地，桃園縣政府於88年8月19日以（88）府工水字第176975號函表示：「請貴公司修改申請地號範圍後，本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本府提出申請」，嗣後要求達和公司於投標時檢附土地使用同意書，有違誠信原則，蓋上開函文係桃園縣政府所出具，自應受其拘束，嗣後不得任意破壞申訴廠商對於該函文之信賴…現行國有財產法相關規定，尚無核發同意書供民間廠商作為投標文件之法據，並無此案例，足見事實上無法出具土地使用同意書予廠商參加投標…從而桃園縣政府於設計招標文件時未考量周延，將無法執行之文件列為投標文件，於招標文件之製作不無過失。另縱達和公司仍得以私有土地作為開發計畫內容，但桃園縣政府既已於88年8月19日函覆申訴廠商原則同意其申請使用系爭692-3地號公有土地，即不得再苛責達和公司未取得土地使用同意書，作為其認定申訴廠商資格不符之依據」，有該委員會89年12月13日
(89)工程訴字第89037392號函及其附件〔「桃園縣北區BOO垃圾焚化廠興建及營運工作」採購申訴審議判斷書(訴89129號)〕在卷可按（見原審卷㈠第19-28頁）。
㈦按，政府採購法第85條規定：「審議判斷指明原採購行為違
反法令者，招標機關應另為適法之處置。…第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用」（政府採購法第85條參照）。茲桃園縣政府既誤引政府採購法第50條第1項第2款之規定，致達和公司未能參與系爭投標案而受有損害，自應對達和公司負損害賠償責任。
七、上訴人得請求之金額：㈠按，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，
視同自認（民事訴訟法第280條第1項參照）；當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93年台上字第2341號判決參照）。查，桃園縣政府於原審審理時，業已自認，除了「外部成本中黃金春土地民調、前瞻公關顧問費、代墊之廣告費、法國CGEAONYX公司顧問費、購地費用；另內部成本中，對於廣告費用之必要性、內部成本總金額及計算比例等項目爭執外，其他均不爭執」（見原審卷㈠第270-274頁、第341頁及卷㈡第69、429頁）。基於處分權主義，兩造及本院皆應受其拘束，故桃園縣政府於本院再為抗辯：外部成本中之「法律顧問費用」、內部成本中之「退休金」非屬必要費用、「內部成本計算期間自87年11月1日至89年12月31日止不合理」、「協議程序執行報告內部成本第5-27項支出以90%分攤歸屬至各投標案中共同負擔，其餘13項業務竟僅負擔10%內部成本，不合理」云云，為達和公司所否認，桃園縣政府就其原先之自認並未撤銷，亦不能證明其自認與事實不符（
民事訴訟法第279條第3項參照），所為之抗辯，自無足取。另達和公司於原審主張：「桃園縣政府是在89年6月9日認定我們資格不符，我們就之後的部分是請求申請與異議的費用」等語（見原審卷㈠第237頁），其請求仍包括申請及異議所生之必要費用在內，並未捨棄不請求，故桃園縣政府抗辯達和公司於原審中即已自認內部成本計算期間至89年6月8日止云云，即有誤會。
㈡又關於達和公司請求之各項費用，原審依職權函請 張蔚誠 會
計師就其費用憑證、帳冊及是否為本投標案備標、異議及申訴程序期間所支出等事項進行鑑定，桃園縣政府亦陳述稱：「張蔚誠會計師鑑定協議程序執行報告中對『桃園縣北區焚化廠投標案費用明細表』所列之金額及相關憑證，於系爭投標案之準備投標、異議及申訴程序期間發生之憑證，合法有效不爭執」（見原審卷㈠第270-274頁），故就達和公司於系爭投標案所支出之憑證合法有效，亦生自認之效力。
㈢按政府採購法第85條第3項規定：「第一項情形，廠商得向
招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用」。所謂必要費用乃處理事務在客觀上所不可缺少之費用，爰就達和公司請求部分，論述如下：
外部成本：
①外部成本中之「黃金春土地民調」費用3,300,000元：
本件投標案之招標文件第一部10.1.6.4規定：「如需改善或闢建聯外道路，或改善聯外道路連接之現有公有道路，則應檢附前述道路改善或闢建計畫書，其計畫書內應包含土地取得時程、施工期程、費用籌措等項目。前述道路如屬政府改善或闢建者，應檢附政府出具之公函；如屬投標商自行改善或闢建者，則應檢附所經土地之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀影本及土地所有權人之使用同意書等資料」（見招標文件第1-36頁）。因此，為進行投標，投標廠商必須先自行尋找可行之聯外道路，並與當地居民溝通、協調，以取得投標文件規定應提出之文件資料，所支出之費用，固屬備標之必要費用。惟達和公司與威麟不動產顧問有限公司等六人於88年8月10日訂立桃園北區土地仲介契約書，依契約書第2條第1項：「乙方（即威麟不動產顧問有限公司等六人）應於八十八年八月二十一日以前協助甲方（即達和公司）向有關主管機關取得『買賣土地』經由茄苳溪上方架設橋涵連接同安街之聯外道路所需之正式函文、或其他聯外道路所需之正式文件『包括但不限於土地所有權人之土地使用同意書』，以作為達和公司參與桃園縣北區BOO垃圾焚化廠競標之用」；第2項：「乙方（即威麟不動產顧問有限公司等六人）應於八十八年八月二十二日以前促成甲方（即達和公司）取得『買賣土地』及／或聯外道路土地地主出具，經法院公證之土地使用同意書及地籍圖、土地登記謄本、土地所有權狀影本各三份，以供甲方參與桃園縣北區BOO垃圾焚化廠興建及營運工作投標用」；第5條第2項：「如『買賣土地』未能通過環境影響評估，或『買賣土地』之地質不適合建廠，或因民眾抗爭…之事由而無法建廠時，甲方得終止本契約，乙方所收受之報酬，除…外，其餘款項均應返還甲方，雙方不得再向他方請求其他賠償」（見原審卷㈡第54-61頁）之約定，可知該土地仲介契約之乙方，其工作內容即在於尋找可行之聯外道路，並與當地居民溝通、協調，以取得投標文件規定應提出之文件資料。又，桃園北區土地仲介契約書，其立約之當事人有威麟不動產顧問有限公司等六人，已包括黃金春在內，如再支付此部分費用，即生重覆給付之情形，此項費用之請求，非屬必要，不應准許。達和公司主張：「在黃金春等人進行民調結果後，依據該結果建議，達和投標組合方選定特定路線，並與威麟不動產公司簽訂土地仲介契約書，委請威麟公司等六人協助取得選定路線所需之土地及相關土地文件，兩筆支出為前後互補關係云云，自無足取。
②外部成本中之「前瞻公關顧問費」247,227元：
系爭公關顧問聘任契約書所約定之顧問期間係自89年1月1日至89年12月31日止，工作內容大抵為負責企劃或執行與新聞媒體之文宣、公關有關業務，並協助達和公司與政府機關、立法委員、政府官員間建立良好之關係，協助建立具產業影響力的企業形象，及危機處理等工作（見契約第3條），有公關顧問聘任契約書在卷可按（見原審卷㈡第34-37頁）。
上開行為所支出之費用均非客觀上所不可缺少，自非必要費用；另，故達和公司抗辯「精確掌握並瞭解當地政府法令政策及競爭對手之情形，原本就為企業經營者進行任何一項投資案所必做之基本功課，否則，將無從設計出符合招標機關需求之投資計畫。至於掌握競爭對手之動態，則是評估投標金額之重要依據。凡此，皆為準備投標過程中，擬定投資計畫書之必要準備工作」云云，同無足取，是此項費用之請求，亦不予准許。
③外部成本中之「代墊之廣告費」525,000元：
按桃園縣政府既已於89年6月5日認定達和投標組合為不合格標，有桃園縣政府89年6月5日府環四字第342777號函在卷可證（見原審卷㈡第386-387頁）。按廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行（政府採購法第84條第1項前段參照）。達和公司不服審標結果而提出異議，而桃園縣政府就暫停系爭採購程序之進行與否本有裁量權，故達和投標組合於聯合報89年6月6日一版有關達和焚化廠投標組合「致桃園縣政府的緊急聲明」（見原審卷㈡第41頁），係其為促請上級機關注意所為之支出，非準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，故達和公司主張「其於89年5月22日、同年5月31日、同年6月2日向桃園縣政府提出陳情、異議。但桃園縣政府均置之不理，迄至開標前，仍未接獲桃園縣政府認定為不合格標之決定，為能及時請求上級機關對桃園縣政府之違法行為予以糾正，方於89年6月6日刊登廣告，期望桃園縣政府能暫緩開標程序，所支出之廣告費自屬必要費用」云云，亦無足取，故所請求之廣告費用525,000元，不予准許。
④外部成本中之「法國CGEAONYX公司顧問費」二筆共計1,276,104元：
⑴依南台聯合會計師事務所協議程序執行報告，其於查核本項
支出時，已複核傳票後附之統一發票或收據等相關憑證所載之日期，均屬桃北焚化廠案期間之支出，與請求之金額相符，且屬可直接歸屬於桃北焚化廠之支出（見報告第4頁），足見該支出之有效性，堪予認定。
⑵系爭招標文件第一部第十章投標書內容10.2興建營運計畫書
規定：「興建營運計畫書之內容應包括下列六冊，並依順序排列：第一冊：興建工作進度時程表，第二冊：籌辦工作計畫書，第三冊：興建工程計畫書，其內容應按投標商提報之建廠容量撰寫，包括：1、廠區位置圖及區位圖。2、建議運輸路線圖及距離估計…路線由投標商自行規劃，惟所經道路必須為既有道路，且寬度必須可供垃圾車雙向行駛…。3、廠區用地範圍界線測量圖。4、廠區用地範圍地質鑽探結果。8、各主要系統的初步流程圖。9、主要設備技術資料：廢棄物的計量和貯存、廢棄物焚化和鍋爐、廢氣處理系統、發電設備、灰燼處理系統…。10、功能數據保證。第四冊：操作營運計畫書，其內容應按投標商提報之建廠容量撰寫，包括：1、廢棄物來源之規劃。2、操作管理與保養維護之組織與人力配置。3、一般操作及管理計劃。4、一般保養及維修計畫。5、物料及備品之購置及管理計畫。6、緊急事故應變計畫。7、環境管理計畫」等（見招標文件Ｉ-37-45頁）。
而達和投標組合為取得標案，乃委請法國CGEAONYX公司就達和投標組合所提出之投資計畫提供專業建議，法國CGEAONYX公司並提出意見書及緊急事故應變計劃書（見原審卷㈡第98-133頁），依該文件之中文摘譯本所載內容，大抵為相關設備（起重設備、儀器、電力、蒸氣壓力設備、其他設備）之一般預防與維修、操作管理與保養維護之組織與人力配置、物料及備品之管理、檢查清單（垃圾飼料、垃圾飼料機、爐格），而緊急事故應變計畫就緊急事故之種類、人員編組、因應對策與處理流程等事項，與上開招標文件第一部第十章投標書內容10.2興建營運計畫書規定之內容項目相符，此等規劃事項復具有專業性，自有委請專業公司協助之必要，是此項費用之支出應屬準備投標之必要費用，達和公司此項請求，應予准許。
⑤外部成本中之「購地費用」4,553,333元：
按BOT案與BOO案之主要差別之一，即係BOT案由政府負責提供土地，而BOO案（建設─營運─擁有）則由民間自己尋求適當土地並取得所有權。依桃園縣北區BOO垃圾焚化廠興建及營運工作招標文件第一部2.2計畫內容得標商之責任：用地取得─得標商應負責取得建廠用地，並辦理用地編定、土地使用分區或都市計畫變更；操作營運─得標商於焚化廠完工後，經環保署備查正式營運日起，應負責於20年委託處理期間，依委託契約規定操作維護焚化廠，處理廢棄物。第十章10.1.6.4規定：「如需改善或闢建聯外道路，或改善聯外道路連接之現有公有道路，則應檢附前述道路改善或闢建計畫書，其計畫書內應包含土地取得時程、施工期程、費用籌措等項目。前述道路如屬政府改善或闢建者，應檢附政府出具之公函；如屬投標商自行改善或闢建者，則應檢附所經土地之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀影本及土地所有權人之使用同意書等資料」（見招標文件第Ｉ-6、7，Ｉ-36頁），故得標廠商必須自行出資購買興建垃圾焚化廠所需之土地(包括廠址之聯外道路所需土地)。而垃圾焚化廠廠址土地之擇定，乃充滿不確定性、地域性及高度複雜性，廠商必須花費大量人力、物力多方勘查，並委託土地仲介及專業顧問始能將土地選擇之風險降至最低。達和公司為取得建廠及聯外道路之土地，於投標前需事先取得土地所有人出具之使用同意書，支付予土地所有人之訂金及簽約金（非購買土地之全部價金），乃於88年8月10日與威麟不動產顧問有限公司等六人簽訂桃園北區土地仲介契約書，並支付土地仲介第一期、第二期共2,133,333元，第三期1,120,000元之報酬，於88年10月26購買坐落桃園縣○○鄉○○段357-3、367-6地號二筆土地，依買賣契約第1條第3款約定：「達和公司確認買受之桃園縣○○鄉○○段357-3、367-6地號土地係作為於鄰地即桃園縣○○鄉○○段367-3、367-11、368-15地號土○○○鄉○○○段469-1、469-2、485、485-1地號土地（以下稱鄰地）興建垃圾焚化廠及附屬設備之聯外道路使用；達和公司並確認尚須購買桃園縣○○鄉○○段357、357-2、367-7、367-8地號土地（以下稱聯外道路土地）；又土地總價款1,830萬元，契約第3條付款辦法第1項約定：「㈠簽約金：新台幣壹佰參拾萬元（含乙方已收訂金新台幣參拾萬元整）。乙方應於本契約簽訂之日出具經桃園地方法院公證之土地使用同意書肆份交付甲方之同時，由甲方簽發簽約金支票（扣除乙方已收訂金）交付乙方。」第4條特約條款約定：「如達和公司未得標，或達和公司未參與投標時…乙方（即出賣人）應將已收之價款除簽約金外，無息返還達和公司」等事實，為兩造所不爭執，並有達和公司與土地所有人簽訂之桃園縣北區垃圾廠不動產預定買賣契約、桃園北區土地仲介契約書（見原審卷㈡第42-61頁）在卷可按。上開支出依前開說明屬為準備投標之必要費用，有其必要性，後因未能得標而未完成購買，土地並未移轉登記，惟簽約金依約不得請求返還，自屬所受之損害，故達和公司受有外部成本中「購地費用」4,553,333元之損害（計算式：2,133,333+1,120,000+1,300,000＝4,553,333）。桃園縣政府抗辯；「得標廠商並非必須自行出資購買建廠土地，是本項購地費用顯非必要費用、達和公司所欲購買之土地於簽訂該仲介契約前即已確認，並無委託威麟公司擇定焚化廠廠址土地之實、本項仲介費用顯非必要費用」云云，自無足取，從而達和公司此部分之請求，即屬有據。
內部成本之分配比例及權數部分：
Ｉ就內部成本之分配比例及權數，達和公司主張BOO案與BOT案之比例為2：1，且每做一次環評加計權數0.5計算，蓋：
⑴用地評估部分：
達和公司需透過登報或土地仲介介紹，蒐集各地點之土地資訊，通常廠商若沒有從數筆甚至數十筆土地開始找起、篩選，篩選條件包含各鄉鎮市公所至建廠土地之最有利交通運輸距離量測、土地使用背景調查、附近環境及利害關係人、土地所有權人意願等，不是土地仲介能代勞的工作，也需達和公司之員工前往勘查，尤其週邊地質景觀、工程可行性之評估，需由廠商內部技術人員先做評估，篩選出合適建廠土地後，才委託顧問機構進行環境影響評估。為確保焚化廠用地之取得，於環境影響評估階段，仲介雖協助找地但廠商內部人員也需陪同瞭解、判斷及評估可行性、便利性、與地主、仲介做協商、取得同意書、準備合約等，此部分不可能委外。廠商另須與焚化廠用地範圍之土地所有權人各別協商並簽訂土地預訂買賣契約書，各別與土地所有權人至法院公證，取得建廠同意書，預付訂金，因焚化廠用地係由廠商自行選址，故須自行花費心力與焚化廠用地附近居民、民意代表及利害團體等溝通（包括舉辦公聽會、邀請民眾參觀焚化廠、與民意代表溝通說明等），以化解建廠疑慮，避免民眾抗爭。須自行規劃廠址進廠聯外道路，並協調進廠道路用地取得事宜（包括私有土地與公有土地），花費時間精力甚眾，相較於BOT案只要在政府提供土地上，按照工程專業依財務規劃及工程所需備標費用不同。
⑵環評部分：
達和公司雖有委託環評顧問機構協助辦理環評，惟該顧問機構主要負責之事項為廠址環境現況監測數據的取得、運用其專業軟體模擬計算建廠及營運期間對環境的影響。達和公司仍需大量參與環評討論並提供必要之協助。且環境影響說明書中有關⑴「開發行為之目的及其內容」中之基地概況、垃圾量推估、建廠規模、生產流程、外接水、電規劃、開發時程、各鄉鎮垃圾進廠清運路線及廠區置圖等。⑵「預測開發行為可能引起之環境影響」中之建廠期間的人員與機具規模、估算焚化廠煙囪設計排放濃度、煙囪設計參數如煙囪直徑、高度、排氣流量等、營運期間產生之噪音、營運期間交通運輸的需求等。⑶「環境保護對策及替代方案」中之建廠及營運期間環境衝擊的減輕對策、建廠及營運期間環境監測計畫、營運期間的緊急應變計畫等。⑷「執行環境保護工作所需經費」係由達和公司負責執行規劃並提供規劃資料給顧問機構納入環境影響說明書；另於環評審查期間，對於環評委員提出的問題之回覆，故只要是廠商為取得得標資格之合理費用，自然均屬備標費用，若謂招標文件僅准投遞一處廠址，即不認列廠商於備標期間為選址而支出超過一處土地之環評之費用為備標費用，則將使BOO案備標廠商資格受限，不符政府採競標方式，以擴大競爭維護政府利益之意旨。
Ⅱ桃園縣政府則抗辯達和公司之成本應分二階段計算，且BOO案與BOT案之比例為1：1：
⑴第一階段：自系爭標案公告日至達和公司將投標文件遞送至桃園縣政府處。
⑵第二階段：應自達和公司送件之日起至桃園縣政府通知其投
標資格不符為止。此階段主要為桃園縣政府就各投標廠商所遞送之投標文件進行審查，達和公司並無任何實際備標之工作，因土地使用同意書之文件之補正事宜，達和公司須行文相關單位並與桃園縣政府進行溝通，雖有相關費用之支出，惟與第一階段備標之費用相差甚遠，故在內部權重之比例上之計算不應與第一階段相同。
⑶依招標文件申請須知第6.3.3條第1項之規定，投標商應仔細
閱讀招標文件…如發現招標文件內有矛盾或疏漏或疑問等情事，則應於公告日起至投標截止日30日以前以信函或傳真提出澄清要求，達和公司所出具之土地同意書與招標文件所規定之格式不符，達和公司並未就此部分向桃園縣政府提出澄清要求，造成桃園縣政府在資格審查上有所困擾，此不利益之損害，應由達和公司負責。
⑷依招標文件第6.4.10條規定，投標廠商即達和公司應自行負
擔一切之投標費用，本件採BOO模式，土地應由廠商自行取得，並須通過環境影響評估之審查，達和公司為了確保能參與本案投標，自行選定4塊土地進行環評，最後擇定一塊土地來投標，故對所多出之投標成本應由達和公司自行負擔，而非由桃園縣政府負擔等語。
Ⅲ本院依兩造協議送請宣保公司鑑定，該鑑定報告則認為：
⑴用地評估部分：於南台會計師事務所協議程序執行報告第6
頁即設定購地費用之外部成本科目，且內容為「係自備廠地聯外道路之土地仲介費及購地簽約金等支出」，由此可知其用地評估部分，已然成為其外部成本，雖達和曾提出「桃園縣北區BOO案訴訟；權數比例分析報告」內容第1頁提及8項尋覓合適建廠用地之工作內容，但本公司就本身專業顧問之角度而言，「桃園縣北區BOO垃圾焚化廠興建及營運工作招標文件」第四章用地評估及調查，內容已提及相關用地評估之規範，且達和也將用地找尋及評估部分委託土地仲介執行，並列為外部成本費用，達和內部成本僅為配合土地仲介作業所支出之管理費，且達和提報之16塊備標期評估之土地，多數為以仲介之專業眼光配合招標文件之規範即可立即排除之土地。
⑵環境影響評估部分：協議程序執行報告第4頁與其附件二內
容標明，備標期間之工程、財務、稅務及環保評估等顧問費用支出為15,462,367元，且編列科目為外部成本之顧問費用，顯見其環評之相關作業係委外辦理，相關費用已列為外部成本中，即便如其「桃園縣北區BOO案訴訟；權數比例分析報告」內容第3頁所提其施作4塊廠址之環境影響說明書，但經過本案之資料彙整，其僅提送2塊廠址之環境影響說明書進行環境影響評估審查。而其無提送環境影響評估審查之廠址部分也具有疑點，既已完成4塊廠址之環境影響說明書，為何只投遞兩塊廠址，若另兩塊廠址不適合，為何仍施作環境影響說明書，且桃北焚化廠BOO案僅要求投標廠商提出一處廠址，達和係為求安全起見，自行選訂多處廠址進行環評作業，此部分多出之備標成本不應列為求償之部分。
⑶以一般BOO案件招標文件內容備標程序而言，政府公告後，
由廠商自行評估是否參與投標，決定參與後即視招標文件之規定需進行投標組合之組成或可單獨投標，後續進行用地評估(含環評)、現地調查與進行資格投標書、興建營運計畫書與價格投標書之內容製作，完成所需之投標書件後即進行投標，但依據協議程序執行報告內容，達和已將土地仲介、購地、工程、財務、稅務及環保評估等作業委外辦理，因此，用地評估與環境影響評估皆已於列為外部成本之顧問費用與購地費用予外包廠商，達和內部卻仍需投入如此大量之人力物力財力，以本公司專業顧問之經驗而言，若認定BOO與BOT之備標內部成本比例為2比1，實屬不合情理，於BOO案件與BOT案件於備標內部成本比例應為1.18：1(見鑑定報告第4章、第5章）。
Ⅳ查，BOO案件與BOT案件之差異為BOO需由投標廠商自行完成
用地評估、環境影響評估與後續用地取得等作業，而BOT案件為政府部門於招標時已完成用地評估、相關之環境影響評估及後續用地取得等作業，可見BOO案件之備標成本確實應較BOT備標成本為高，惟達和公司就兩者之內部成本中之各項費用成何種比例之關係，並未提出任何證據加以說明，又環評次數與所預備土地之數目雖有關聯性，然預備土地之數目為進行投標之前置作業，桃園縣政府並無要求投標者一定要預備土地之數目，故達和公司係為求安全起見，自行選訂多處廠址進行環評作業，此多出之備標成本自不應求償；況達和公司有關環評係委外辦理，已經計算於外部成本中，審查次數所衍生之內部成本已經計入基數之權重估算中，此備標成本自不應求償；另用地評估所為之支出，鑑定報告已就BOO案件與BOT案件之差異為考慮，並予以調整權重比較，故達和公司主張BOO為BOT之二倍；另桃園縣政府抗辯無論BOO與BOT及環評之次數，均以一比一之比例計算其內部成本，均有誤會，本院認鑑定報告於BOO案件與BOT案件於備標內部成本比例應為1.18：1，尚屬可取，爰以此為內部成本之分配比例及權數。
Ⅴ查BOO案件與BOT案件於備標內部成本比例如為1：1，其金額
如附表一所示，如為2：1其金額如附表二所示，兩造均不爭執（見原審卷㈡第435頁），本院依宣保公司鑑定以1.18：1計算，其金額如附表三所示。爰依附表三之金額，就兩造間有爭執部分，判斷如下：
⑴內部成本中之「廣告費用」571,754元：
按為發展業務而刊登之廣告，非投標文件所要求，且廣告之目的在於增進效果，自非準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，故達和公司此部分請求不予准許。達和公司抗辯：「為發展業務，在參與、準備標案時，均有賴情報資訊之收集，始能正確之評估及決策，相關費用支出為保持投標、經營能力所必須，其委由專業顧問公司蒐集與業務相關之資料，包括業務趨勢、政府政策及公告等，並進行彙整及分析，該等費用為具備投標能力所必須」云云，自無足取。
⑵內部成本中之「技術支援費」8,805,581元：
依協議程序執行報告就「技術支援費」此科目記載：「技術支援費非屬專案支出，應予調整減列9,750,644元（即全數刪除）」（見報告第40頁）。查達和公司於本投標案之外部成本中業已委請法國CGEAONYX公司專業顧問費用，法國CGE
AONYX公司並就相關設備（起重設備、儀器、電力、蒸氣壓力設備、其他設備）之一般預防與維修、操作管理與保養維護之組織與人力配置、物料及備品之管理、檢查清單（垃圾飼料、垃圾飼料機、爐格）提出意見書，就緊急事故之種類、人員編組、因應對策與處理流程等事項，亦提出緊急事故應變計劃書，已如上述，上開文件亦係就達和公司之人事制度、財務控管、焚化廠之操作營運、廢棄物管理業務之推廣等專業及經營管理能力提出意見，自屬技術支援，達和公司並未提出其與該法商CGEAONYX公司間之契約，以證明雙方約定服務內容，達和公司請求內部成本「技術支援費」8,805,581元，即屬無據，應予駁回，達和公司抗辯：「『技術支援費』與『顧問費』係屬不同之支出『技術支援費』係達和公司為借重法商CGEAONYX公司兼具專業及經營管理能力，與法商CGEAONYX公司約定就達和公司之人事制度、財務控管、焚化廠之操作營運、廢棄物管理業務之推廣、環保公司形象塑造，及國內公共建設政策BOT案或BOO案之開發、設計、投資、融資、建廠，以及『未來20年』營運管理等眾多事項提供一般性、全盤性之技術支援。而『顧問費』則係法商CGEAONYX公司針對本案而加派人手，提供專案顧問服務，由達和公司支付之費用」云云，亦無足取。
綜上，外部成本23,024,071元（協議程序執行報告就「顧問
費」15,642,367元誤繕為15,462,367元，桃園縣政府抗辯溢算178,970元，係屬誤會）扣除黃金村民調330萬元、前瞻公關顧問費247,227元、代墊之廣告費525,000元，餘18,951,844元為必要費用。內部成本中就BOO案件與BOT案件之分配比例以1.18：1計算，且桃北焚化廠BOO案僅要求投標廠商提出一處廠址，達和公司係為求安全起見，自行選訂多處廠址進行環評作業，此部分多出之備標成本不應列為求償之部分，故就環評次數不予考慮，故依附表三內部成本39,952,628元，扣除廣告費用571,754元、技術支援費8,805,581元，尚餘30,575,293元為必要費用（包括薪資費用達和專案；薪資費用『達和其他』；伙食費；勞工保險；全民健康保險；團體保險；退休金；出差費；交際、會議餐費；法律、會計師費用；辦公室租金；LC房租；XING房租；大樓管理費及清潔費；電話、電報費用；電費；文具費用、消耗品、雜項購置；書報雜誌；印刷費用；快遞、郵資費；訓練費；設備折舊費；詳細金額如附表三所示）。故本案達和公司之外部成本及內部成本共計49,527,137元(計算式：18,951,844+30,575,293＝49,527,137）為必要費用，得向桃園縣政府為請求，逾此部分金額非屬必要費用，達和公司之請求，為無所據，不予准許。
又，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息（民法第229條第2項、第233條第1項前段參照）。本件兩造並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，桃園縣政府應自受催告時起，始負遲延責任，達和公司請求桃園縣政府自起訴狀繕本送達翌日即91年7月4日起(見原審卷㈠第60頁)至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬可採。
八、達和公司敗訴部分不得依民法第245條之1第3款（見本院卷㈢第303頁）請求損害賠償：
㈠按民法第245條之1第3款固規定：「契約未成立時，當事人
為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：三、其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。」；又，「訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷。本件相對人即原告起訴主張之訴訟標的為民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償法律關係，有相對人之起訴狀在卷可稽。相對人既非依行政訴訟法規定，以撤銷再抗告人嘉義縣義竹國民小學所為免職之行政處分，附帶請求損害賠償為訴訟標的，而係依民法侵權行為損害賠償之私法上請求權起訴，普通法院自有審判權」（最高法院85年台抗字第19號裁定參照），茲達和公司係依民法第245條之1第3款為請求，本院亦有審判權。
㈡達和公司僅係參與投標者之一，桃園縣政府於尚未開標前即
認定達和公司為不合格標，開標結果尚屬未定，達和公司並未能證明其一定得以得標，與民法第245條之1規定：「信契約能成立」之要件不合，且達和公司就超過49,527,137元本息部分，亦未受有損害，已如前述，故達和公司另依據民法第245條之1第3款就超過49,527,137元本息部分請求損害賠償，自無足取，應予駁回。
九、綜上所述，達和公司依政府採購法第85條第3項，請求桃園縣政府給付49,527,137元本息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，不予准許，應予駁回；原審僅判命桃園縣政府給付44,862,089元本息，而駁回其餘應予准許部分，尚有未合，上訴論旨指摘原判決此部分（即4,665,048元本息）不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又主文第2項所命給付部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；就上開不應准許部分，原審為達和公司敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又達和公司依政府採購法第85條第3項為准許部分，其另依民法第245條之1第3款主張部分，毋庸再予論述；至敗訴部分，其另依民法第245條之1第3款請求損害賠償，亦無理由，本院駁回之理由，同前所述，附此敘明。至於桃園縣政府上訴部分，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述；另桃園縣政府主張鑑定人宣保公司不應就BOO案件與BOT案件作業比例為鑑定，爰請求命鑑定人宣保公司為補充鑑定部分(見本院卷㈢第142頁），因事證已明，本院認無必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴人達和公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人桃園縣政府之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年1月25日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官陳雅玲法官黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月25日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。