臺灣高等法院高雄分院90年度上易字第1582號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1582號刑事判決

裁判日期：民國90年11月02日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一五八二號
上訴人即被告甲○○
乙○○選任辯護人 王進勝 律師
吳建勛 黃淑芬 右上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一七二九號中華民國九十年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一九七八號、三一八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係高雄市○○區○○○路○○○號「延吉電子遊戲場」之負責人，其自民國八十九年十一月間起，在上開公眾得出入之場所，擺設「中國龍」一台、「ＢＡＲ」一臺、「滿貫大亨」十二臺、「超世紀賓果」一臺、「王牌對決」一臺、「皇冠迷」二臺，共計十八臺電動賭博機具，供自行至該處之不特定賭客投幣開分後押分賭博，並以賭客若押中可得倍數不等之彩分，若未押中則賭資悉歸莊家所有，賭客如不玩時，則可以所得之彩分兌換現金之方式與不特定人賭博財物，甲○○並自八十九年十二月間起，僱用有共同犯意聯絡之乙○○為店員，在該店擔任開分、洗分、兌換現金等賭博行為之工作，而與乙○○各恃其收入或薪資為其生活之資，均以之為常業。嗣於九十年一月十一日二十時十分許，適有賭客 陳素靜 （另案審理），在該店打玩「滿貫大亨」電動賭博機具，由乙○○洗分完畢，並由乙○○將積分所兌換之現金新臺幣（下同）一千元置於檳榔盒內，放在廁所洗手檯上，再示意陳素靜進入廁所拿取時，為警當場查獲，並扣得甲○○所有上開電動賭博機具十八臺、附於前開機具內之ＩＣ板十八片、一百分及五百分續玩卡各五十枚、代幣二千四百枚、前開檳榔盒一個及櫃檯內之賭資二萬五千六百三十元。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承經營前開延吉電子遊戲場；被告乙○○亦不否認自八十九年十二月間，即受僱於甲○○擔任開分、洗分之工作，惟均矢口否認有何常業賭博犯行，被告甲○○辯稱：沒有兌換現金，只有換代幣打玩，若不玩則換續玩卡，查獲當天我不在，不知發生何事云云。被告乙○○則辯稱：查獲當天我並沒有將一千元置於檳榔盒內云云。經查：本件上訴人即被告甲○○、乙○○如何共犯常業賭博罪，業據證人陳素靜於警訊供承無訛，並經現場查獲員警即證人 侯松榮 、 趙志成 於偵、審時證述明確，而被告甲○○確自八十九年十一月間起，即經營前開延吉電子遊戲場一節，亦經被告乙○○供承屬實，復有電動賭博機具十八臺（附於機具內之ＩＣ板十八片）、一百分及五百分續玩卡各五十枚、代幣二千四百枚、前開檳榔盒一個及櫃檯內之賭資二萬五千六百三十元，扣案可資佐證，被告二人雖矢口否認有兌換現金情事，惟查證人陳素靜於警訊時供承：乙○○幫我洗分，將一千元放入檳榔盒中，然後放置在該店廁所洗手檯上，然後叫我到廁所內拿取等語（見九十年一月十一日警訊筆錄），證人侯松榮、趙志成復分別於偵查時證稱：當天趙志成假裝成賭客，陳素靜坐在趙志成旁邊玩滿貫大亨，她玩了一下叫乙○○幫她洗分後，乙○○就到櫃檯拿一個東西跑到廁所，陳素靜跟在乙○○後面，乙○○叫陳素靜在走道等，乙○○進入廁所，我假籍買飲料跟過去，隱約聽到乙○○對陳素靜說「在廁所」三個字，陳素靜就進入廁所，待陳素靜走出廁所，我就表明身分，把她帶到外面，問她拿了何物，陳素靜說乙○○叫她到廁所拿一千元，錢是放在檳榔盒，她那時手放在口袋，我叫她把手拿出來，她的手上就有一千元，隨後我進去廁所，在洗手檯上面發現一個檳榔盒等語；我當天喬裝賭客，陳素靜叫乙○○洗分後，我見乙○○手上拿一千元到廁所，陳素靜跟在後面，陳素靜從廁所出來後，侯松榮就表明身分等語（見九十年二月九日及同年月二十三日偵查筆錄），與證人陳素靜供承之情，互核大致相符，則被告二人前開辯詞自不足採信。本院審理中，被告乙○○及證人陳素靜均供述：當天未兌換現金等情，證人 黃麗玉 亦附和其說，證述：陳素靜在騎樓下打公共電話，員警趨前詢問，陳素靜自褲子口袋掏出錢來，稱係自己錢云云。惟查證人侯松榮警員到庭結證稱：陳素靜於警訊坦承在檳榔盒中拿到一千元，其供述出於自由意志無訛，證人陳素靜與黃麗玉之證詞，既與陳素靜警訊筆錄供述不符，證人侯松榮與被告二人素無怨隙，應無故意誣攀之理，證人陳素靜及黃麗玉於本院證詞，係迴護被告，均不足採。又被告甲○○辯稱：扣案機具十八台均非賭博性電動機具，並提出電子遊戲機主機板查驗貼證申請表三份及經濟部商品檢驗局國內市場出廠檢驗合格證書一紙為憑，惟查上開申請書台數與扣案機具台數不符且無機具號碼，尚難證明所提文件與本案有關，況被告二人既有兌換現金等情，已如前述，被告二人前開辯詞，自不足採信，再被告乙○○係被告甲○○所雇用，則其負責有關電動賭博機具開分、洗分、兌換現金之工作，顯為被告甲○○所指派，故被告甲○○雖於查獲時未在現場，亦無礙其犯行之成立，本件事證已臻明確，被告二人犯行洵堪認定。檳榔盒上縱未採取到乙○○之指紋，仍無碍於本罪之成立。
二、按在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第二百六十八條意圖營利之要件尚屬有間。又被告甲○○擺設電動賭博機具數量高達十八臺，且已至案發時已經營二月，顯係藉此為生，被告乙○○受雇擔任為賭客開分、洗分、兌換金錢等工作，並賴其薪資為生，足見被告二人均係以此為常業，是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，並應依刑法第二十八條之規定論以共同正犯。公訴人依刑法第二百六十六條第一項普通賭博罪及犯刑法第二百六十八條起訴，容有未洽，就刑法第二百六十六條第一項部分變更起訴法條為刑法第二百六十七條常業賭博罪；刑法第二百六十八條部分，公訴人認與論罪部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。又公訴人雖未論及被告甲○○自八十九年十一月間起，經營前開延吉電子遊戲場，亦未論及被告乙○○自八十九年十二月間即受僱於被告甲○○，二人共同觸犯常業賭博罪，惟此部分與已起訴事實，有實質上一罪關係，本院自得併予審理。
三、原審因依刑法第廿八條、第二百六十七條，修正後第四十一條第一項、第二條第一項前段，第七十四條第一款、第二百六十六條第二項、第卅八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告二人之犯罪動機、目的、手段及其生活狀況、品行、智識程度，在本件犯罪所分擔之行為暨犯後態度等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑六月，乙○○有期徒刑三月。再按被告二人行為後，刑法第四十一條第一項已修正為：「犯最重本刑五年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，於00年0月00日生效，依前開條文及刑法第二條第一項前段之規定，易科罰金之折算標準自應適用新法，就其所宣告之刑諭知易科罰金之折算標準。末查被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按。其因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序後，當知警惕，信無再犯之虞。本院因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告被告甲○○緩刑三年、被告乙○○緩刑二年，以啟自新。扣案之賭博性電動機具十八臺（含中國龍一台、ＢＡＲ一台、滿貫大亨十二台、超世紀賓果一台、王牌對決一台、皇冠迷二台）及機具內之ＩＣ板十八片、一百分及五百分續玩卡各五十枚、代幣二千四百枚，與賭資二萬五千六百三十元，分別為當場賭博之器具與在賭檯之財物，應依刑法第二百六十六條第二項之規定，宣告沒收之；檳榔盒一個，為被告甲○○所有供犯罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。至於證人陳素靜為警查獲時所持有之一千元，雖為其賭博所得之財物，惟因證人陳素靜與被告甲○○、乙○○並非共犯之關係，自無從併予沒收，認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當，被告等上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林淑敏中華民國九十年十一月五日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
ｋ