裁判字號：臺灣新竹地方法院96年竹簡字第864號民事判決
裁判日期：民國96年09月29日
裁判案由：排除侵害
臺灣新竹地方法院民事判決96年度竹簡字第864號原告甲○○被告新竹縣政府法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間排除侵害事件，本判決如下：
主文被告應將座落於新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地內如附圖所示A部分面積捌平方公尺土地上之階梯拆除、騰空，並將該部分土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
甲、原告方面：
一、程序方面：人民與行政機關之爭訟，究屬民事訴訟之範圍，或是行政訴訟之權限，在民事程序上應以原告起訴所主張之標的之法律關係，從形式上認定，而非以法院判斷之結果為準。本件原告主張被告侵害原告所有之土地，係以民法第767條行使物上請求權，排除侵害，此際因原告作為訴訟標的之物上請求權，乃私法上之法律關係，屬民事訴訟範圍，故向鈞院提起民事訴訟，合先敘明。
二、實體方面：
１、緣座落於新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號、地目道（使用分區為住宅區）、面積8平方公尺土地（下稱系爭土地）為原告所有，有土地登記謄本為憑（原證一），如附圖所示系爭A部分土地（下稱系爭A部分土地）為人於不詳時間無權占用施作樓梯通道，案經被告依新竹縣建築管理自治條例第4條第1款認定為具有公用地役關係之既有巷道（原證二），被告現為系爭A部分土地之管理人，而實際上系爭土地旁另有由竹東鎮公所修造的階梯，並業已提供居民通行數十年之久，故系爭A部分土地並不成立公用地役關係之既有巷道，被告認定違誤或至少應予廢道而不予廢道，而妨害原告所有權之行使，原告本於所有權人物上請求權法律關係，訴請被告排除侵害。
２、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，既成道路成立公用地役關係之要件為：
(1)須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
(3)須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象(參照司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之解釋文及解釋理由書)。又所謂通行所必要，則指（1）利用所有權人之土地必須達到通行之目的。（2）公用地役權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所產生之損害。（3）公用地役權對於所有權人之侵害必須為最小之侵害。
３、查系爭A部分土地雖遭搭設階梯供通行使用達數十年，然與系爭土地相鄰之中華民國所有、國有財產局管理之同段904地號土地（原證三）上，已有由竹東鎮公所修造之新階梯，實際業○○○區里○道路使用通行達數十年之久，是以，系爭土地旁邊既有公用土地開闢階梯供通行之用，則附近居民通行位於904地號土地上之階梯即已足，自無通行系爭A部分土地上階梯之必要，因此現僅因通行之便利而使用系爭土地，核與公用地役權成立之要件有間，難以認定系爭土地已成立公用地役權。
４、系爭A部分土地既不符合公用地役權成立要件，乃屬原告私人所有，而未負有公物或供公共使用之公用地役關係之負擔，從而即無義務再提供予不特定之公眾通行，自得依民法所有權之權能，行使其土地所有之權利，被告認定系爭A部分道路為既成巷道，並成為該部分道路之管理人，妨害原告所有權之行使，故原告基於所有人物上請求權之法律關係，請求被告拆除系爭A部分土地上之階梯，將該部分土地騰空交還原告。爰聲明如主文第一、二項所示及願供擔保請准宣告假執行。
乙、被告方面：
一、本件系爭的樓梯依據新竹縣建築管理自治條例第4條規定，已經符合既成巷道公用地役權要件，而且原告並沒有來申請廢止，依據同條第6條規定，廢止程序中必須要公告一個月且無人異議，才能夠予以廢止，只要有人異議，依照規定就必須要駁回申請案。
二、國有904地號土地上的樓梯，據當地居民及鎮公所反應過於陡峭，有些老年人不便利使用，仍然使用舊有的系爭樓梯通道，所以我們不敢冒然廢止，目前我所知道鎮公所並沒有編列徵收的預算。
三、尊重原告主張他的權利，沒有特別的意見。如果原告主張廢道，必須有一定的行政程序，我們原則上尊重道路管理機關及附近居民的意見，無法依照原告的主張逕予廢道。是否為既成道路及具有公用地役權是縣政府有認定的權責，本件確係既成道路而具有公用地後權關係。
四、系爭土地如果不是被認定為具有公用地役關係之既成巷道，則雖然地目為「道」，但是土地使用分區為住宅區，該土地是可以作為建築用地，因為在都市計劃內土地，如果劃為住宅區可建築之土地，就不會因為地目是「道」，而不得建築。換言之，都市計劃內之土地是不管地目，直接以土地使用分區來作界定及使用的標準。爰聲明：駁回原告之訴。
丙、本院之認定：
一、原告主張其所有系爭土地如附圖所示Ａ部分有一年代久遠不詳人建造之階梯，該階梯之管理及有權認定應否拆除之機關為被告，其緊鄰同地段904地號土地(所有人為中華民國，管理者：國有財產局）上另有一竹東鎮公所建造之另一階梯，可供公眾通行乙節，為被告所不爭執，並有原告提出土地登記簿謄本二件、現場照片八幀（詳卷第34至36頁、第70頁）為據，並經本院會同新竹縣竹東地政事務所派員至現場履勘測量屬實，製有勘驗測量筆錄及複丈成果圖（即附圖）各一件，並有新竹縣竹東鎮公所96年8月28日竹鎮建字第0960012554號函(詳卷第149頁）在卷可稽，即堪信實。
二、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，既成道路成立公用地役關係之要件為：(1)須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。(3)須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象(參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書)。又所謂通行所必要，則指（1）利用所有權人之土地必須達到通行之目的。（2）公用地役權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所產生之損害。（3）公用地役權對於所有權人之侵害必須為最小之侵害。經查：系爭土地相鄰之同段904地號國有土地上，已有由竹東鎮公所修造之階梯，實際已供附近住戶道路使用通行達數年之久，此為兩造所不爭，並經本院勘驗無訛，且有照片在卷足參，前已述及；被告固辯稱：「國有904地號土地上的樓梯，據當地居民及鎮公所反應過於陡峭，有些老年人不便利使用，仍然使用舊有的系爭樓梯通道，所以我們不敢冒然廢止(系爭土地之階梯通道），．．．。」云云，惟系爭土地旁邊既有公用土地開闢階梯供通行之用，則附近住戶通行位於904土地上之階梯即已足，自無通行系爭土地上階梯之必要，因此現僅因通行之便利而使用系爭土地，揆諸前開說明，核與公用地役權成立之要件有間，尚無得據以認定系爭土地已成立公用地役權，原告此部分主張，堪以採信。至被告所辯毗鄰904地號土地上之階梯過陡乙節，此為道路管理機關應予改善處理之行政事務，要無以其未盡施政義務之原因，反要求一般民眾提供其私有土地供公眾通行以圖便利之理，此亦與前開大法官會議解釋所揭示應以通行必要而非僅因通行之便利等意旨不符，被告此節抗辯，委非可取。
三、又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件被告認定系爭土地上之階梯為具有公用地役關係之既有巷道，妨害原告土地所有權之行使，可認定有占有之情事，且其占有系爭土地，既不成立公用地役關係，前已敘明，此外復未主張或抗辯其占有系爭土地之法律權源，從而，原告基於所有權人物上請求權之法律關係，請求被告拆除系爭土地(如附圖示Ａ部分）之階梯，並將該土地騰空返還，於法有據，應予准許；並依民事訴訟法第389條第1項規定依職權宣告假執行如主文第三項所示。
四、訴訟費用判決之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年9月29日
新竹簡易庭法官陳順珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官周育瑜中華民國96年9月29日