最高法院103年度台上字第1303號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第1303號刑事判決

裁判日期：民國103年04月17日

裁判案由：違反醫師法

最高法院刑事判決一○三年度台上字第一三○三號上訴人 巫維夏 選任辯護人 黃清濱 律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十一月二十日第二審判決（一０二年度醫上訴字第一五六二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字第八三四九號、一０一年度偵字第七五八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑八月，暨為相關沒收諭知之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由（至上訴人就事實欄二所載犯對受照護之人利用機會猥褻部分，因屬不得上訴第三審之案件，業經原審裁定駁回其上訴在案）。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人係經由石○賓向○○○○國際股份有限公司（下稱○
○○○公司）購買系爭中頻電療器，而○○○○公司登記之營業事項並未包括醫療器材批發業，且石○賓於付款簽收簿亦記載「○○○○」，可見石○賓係○○○○公司之員工。然石○賓於第一審審理中作證時，卻稱其為「○○實業有限公司」（下稱○○公司）員工。又，石○賓於簽收簿就交付之物品型號，係記載「HB668」，並非系爭中頻電療器之「HT66B」，且系爭中頻電療器背面亦未如石○賓所稱，貼有「中頻治療儀」之中文標籤；另石○賓販賣系爭中頻電療器時，並帶同美容師教導上訴人如何使用，足證石○賓確實告知該電療器是美容師在使用。是石○賓究係何公司之員工？奕丞公司有無交付系爭中頻電療器之說明書？石○賓販售上訴人之時，是否意圖誤導上訴人？等，均涉及上訴人是否主觀上有無密醫犯意客觀上為密醫行為之事實。原審均未依上訴人之聲請予以調查。另，對於證人Ａ女（卷內代號0000000000，人別資料詳卷）、施○州及魏○桀所證述體驗系爭中頻電療器時，交付上訴人新台幣（下同）200至300元不等之費用乙節，究係上訴人提供「醫療行為」之對價，或係上訴人提供體驗所支出成本之補貼，亦未查明。自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
㈡依證人Ａ女、施○州及魏○桀等三人之證詞，足證上訴人並
未以醫師自稱，亦無法證明上訴人以系爭中頻電療器為上開證人按摩時，曾宣稱其療效，所為與醫師法第二十八條構成要件並不相當。原判決逕依上開證人之證言，作為上訴人有罪認定之依據，有判決適用法則之不當。又上訴人違反醫師法部分，與事實欄二所載上訴人對Ａ女利用機會為猥褻行為間，應屬裁判上一罪之關係云云。
三、惟查：㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，
如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
⒈原判決依憑上訴人部分不利於己之供述（坦承不具合法醫師
資格，在所經營之○○藥局內，使用系爭中頻電療器，就Ａ女、施○州及魏○桀等人表示酸痛部位，進行按摩電療，每次收費200至300元等語）；證人Ａ女、施○州及魏○桀等三人之證述（均證稱其等向上訴人表示酸痛部位後，上訴人如何以儀器為其等檢測身體狀況，並操作系爭中頻電療器為其等進行電療，及其等如何支付上訴人費用等情）；證人石○賓所為：系爭中頻電療器，係其販賣與上訴人，機器後方貼有仿單，載明型號為「HT66B」，並有交付上訴人說明書，其另有販售上訴人一台美容師使用之按摩儀器，與系爭中頻電療器不同等證詞；系爭中頻電療器列屬醫療器材管理，扣案導電片及厚電片，若搭配系爭中頻電療器使用，應屬醫療器材，該醫療器材許可證核准之範圍，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍援引改制前名稱）於民國88年11月23日核准增加規格「HT66B」號等，有卷附行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）101年11月19日FDA器字第0000000000號函及附件、102年6月18日FDA器字第0000000000號函及附件可憑；系爭中頻電療器，依其仿單所示，用途與適應症為「減輕肩膀酸痛、末梢神經麻痺」，該儀器之操作使用，如涉及診斷、治療，係屬醫療行為，應於醫療機構由醫師或相關醫事人員依醫囑為之，有行政院衛生署102年3月4日衛署醫字第0000000000號函在卷足稽；扣案之系爭中頻電療器、導電片及厚電片；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有事實欄一所載違反醫師法犯行之認定理由。
⒉原判決對於上訴人否認犯行，所為：伊僅係推廣銷售系爭中
頻電療器，指導醫療器材使用方法，操作系爭中頻電療器的目的在於教導客人使用，並非從事醫療行為，伊一直以為系爭中頻電療器是脈波能量儀，一般美容師即得操作，迨經警員、衛生局人員到伊店內後，伊才知道是中頻電療器云云，及其選任辯護人辯護意旨另略稱：上訴人為藥局客人示範、操作系爭中頻電療器，自始出於展示販售儀器之意思，而供洽詢民眾體驗，並非診察或治療之行為，且未收取對價；且系爭中頻電療器係石○賓行銷予上訴人，原欲為美容師之上訴人配偶 蔡幸君 用作美容器材使用，石○賓均以「脈波能量儀」之名介紹，始終未提及屬中頻電療器，而虹泰企業有限公司之產品介紹網頁，確有型號HT66B之低週波電療，故上訴人始終認為向石○賓購買者，為一般美容師即可使用之低週波電療器，主觀上並無密醫之主觀犯意，亦無利用該儀器執行業務之犯意云云等辯詞，如何不足採信，亦俱憑卷證資料，詳加逐一說明（見原判決理由貳、二之㈣至㈦）。
⒊以上，核係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有何判
決適用法則不當之可言，所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背。又，原審就上訴人聲請傳喚證人石○賓，以調查石○賓在付款簽收簿上記載「HB66B」之意乙節，已敘明：
付款簽收簿記載「HB66B」之意為何，對因憑上開事證認定之事實，不生影響，故無再傳喚石○賓之必要之理由（見原判決第17頁第9至14列），核與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。至石○賓究屬○○○○公司或○○公司之員工，要屬枝節，並不影響原判決所為之認定。上訴意旨就此，任意指摘，自非合法之上訴第三審理由。
㈡第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判
斷其適用法律之當否。依事實欄二確認之事實，上訴人係以手伸進Ａ女下陰部撫摸、來回推Ａ女胸部、撫摸乳房，對Ａ女為猥褻行為（見原判決第2頁第7至10列）；而原判決並未認定上訴人上開撫摸Ａ女之行為，係屬執行醫療業務之行為，自無一行為觸犯二罪名之想像競合犯情形。原判決以上訴人所犯乘機猥褻及違反醫師法二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，要無上訴意旨所指適用法則不當之違誤。
㈢至其餘上訴意旨，核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月二十二日
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