裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1862號刑事判決
裁判日期：民國102年01月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1857號上訴人即被告 何啟福 選任辯護人 張宗存 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1760、2072號中華民國101年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵緝字第464、466號，追加起訴案號：同署101年度偵字第12087、15072號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何啟福犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾貳年陸月；未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得合計新臺幣貳萬叁仟元，其中新臺幣柒仟元與 吳慶 信連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與吳 慶信 之財產連帶抵償之，其餘新臺幣壹萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之不詳廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、不詳廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、不詳廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），與 吳慶信 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與吳慶信連帶追徵其價額；未扣案之不詳廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、何啟福前曾於民國（下同）95年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易緝字第264號刑事判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第7845號裁定減為有期徒刑3月又15日、3月又15日，應執行有期徒刑6月確定；又於96年間因妨害自由、傷害等案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第2281號刑事判決判處有期徒刑10月、8月、5月、3月，應執行有期徒刑1年10月確定；嗣上開二案經定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，入監服刑後，於98年10月13日假釋付保護管束，至98年12月11日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。詎仍不知悔改，明知 海洛 因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基
安非他命之犯意，於如附表一編號1所示時間、地點，以如附表一編號1所示交易情形，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1所示之 吳韋 璇。㈡與吳慶信（綽號「 黑牛 」，吳慶信所犯販賣第一級、第二級
毒品案件，業經本院以101年度上訴字第1529、1530、1531號刑事判決判處應執行有期徒刑15年）共同意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一編號2、3所示時間、地點，以如附表一編號2、3所示之交易情形，分別販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號2、3所示之真實姓名年籍均不詳而綽號「娃娃」之成年女子、 余靜宜 。
㈢意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表
一編號4至11所示時間、地點，以如附表一編號4至11所示之交易情形，分別販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號4至11所示之余靜宜、 蔡忠信 、 吳亞駿 、蔡 新彬 、李 永照 、 王志 宏、 吳韋璇 。
㈣意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
如附表二編號1、2所示時間、地點，以如附表二編號1、2所示之交易情形，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表二編號1、2所示之吳韋璇。
㈤與吳慶信共同意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他
命之犯意聯絡，於如附表二編號3所示時間、地點，以如附表二編號3所示之交易情形，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表二編號3所示之真實姓名年籍均不詳而綽號「 靜惠 」之成年女子。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局、清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經同署檢察官指揮臺中市政府警察局移送偵查後追加起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。經查：本案證人吳韋璇、余靜宜、蔡忠信、吳亞駿、 蔡新彬 、 李永照 、 王志宏 於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告何啟福（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，並經被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院101年度上訴字第1857號卷第129頁），其意即等同於認為上開7位證人於偵查具結證述之內容，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將上開7位證人之筆錄逐一提示予被告及其辯護人、檢察官閱覽並告以要旨，則上開7位證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。
㈡次按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案
件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，性質上屬於證人，惟法院若已於審判中使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之對質詰問，則該共同被告於警詢、偵查及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力（參見最高法院100年度臺上字第1020號判決意旨）。查共犯吳慶信於其被訴販賣第一級、第二級毒品案件之偵訊中、上訴審準備程序及審理時，雖係以被告身分供述，然共犯吳慶信於本案原審審理時業以證人身分作證，並經交互詰問，已確實保障被告及其辯護人之對質詰問權，本院認以共犯吳慶信於其被訴販賣第一級、第二級毒品案件之偵查中、上訴審準備程序、審理時之陳述，自具有證據能力。㈢次按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄
文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查：門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份、門號0000000000號行動電話之遠傳資料查詢1份、門號0000000000號行動電話之亞太行動資料查詢1份、門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。㈣又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦警員對於共犯吳慶信使用之門號0000000000號行動電話、被告使用之門號0000000000、0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣臺中地方法院100年度聲監字第471號（見本院101年度上訴字第1857號卷第87至88頁）、100年度聲監字第737號（見本院101年度上訴字第1857號卷第155至156頁）、101年度聲監字第320號（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑五字第0000000000號卷第6至8頁）。且被告與共犯吳慶信係實施犯罪行為之人，而監聽之內容又係有關被告與共犯吳慶信持用上開行動電話分別與證人吳韋璇、余靜宜、蔡忠信、吳亞駿、蔡新彬、李永照、王志宏及「娃娃」、「靜惠」聯繫交易毒品之事宜，係屬被告與共犯吳慶信進行本案犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，本件通訊監察所得之錄音自無傳聞法則之適用。又公訴人所指被告與共犯吳慶信所為係涉犯販賣第一級、第二級毒品罪，分別係最輕本刑無期徒刑、有期徒刑7年以上之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音光碟自具有證據能力。
㈤再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃
該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對於卷附之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文的證據能力均不爭執（見本院101年度上訴字第1857號卷第129頁背面至130頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。查本案承辦警員對於共犯吳慶信使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，及被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑（見100年度偵字第1753號卷第18至19頁，100年度他字第4、6、15至17頁）。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作門號0000000000號行動電話通訊監察譯文之當時擔任行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第四一岸巡大隊中士 張翔宗 以職務報告敘明該門號之行動電話通訊監察譯文係由其於100年4月16日製作，及經製作門號0000000000號行動電話通訊監察譯文之當時擔任內政部警政署環境保護警察隊第二中隊隊員 翁嘉輝 以職務報告書敘明該門號之行動電話通訊監察譯文係由其於100年6月16日製作完成等情（見本院101年度上訴字第1857號卷第143、154頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，併予敘明。
㈥另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人吳韋璇、余靜宜、蔡忠信、吳亞駿、蔡新彬、李永照、王志宏於警詢時之證述，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院101年度上訴字第1857號卷第129頁），又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告對於如附表一編號1所示之100年4月間某日同時販賣第
一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各新臺幣（下同）1千元予證人吳韋璇部分，業於偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度偵緝字第464號卷第60、62頁，原審101年度訴字第1760號卷第26、52頁背面至54頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177、178頁），核與證人吳韋璇於警詢時、偵查中證述內容相符（見100年度偵字第17530號卷第29頁背面、49頁，101年度偵緝字第464號卷第37頁），自堪信為真實。
㈡被告對於與共犯吳慶信於如附表一編號2所示之100年4月18
日23時39分許，由共犯吳慶信以其所有之門號0000000000號行動電話撥打被告以其名義申請之門號0000000000號行動電話通聯後之某時，共同販賣第一級毒品海洛因1千元予真實姓名年籍均不詳而綽號「娃娃」之成年女子部分，業於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見100年度偵字第17530號卷第15、24頁背面，101年度偵緝字第464號卷第60、62頁，原審101年度訴字第1760號卷第26、52頁背面至54頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177、178頁），核與共犯吳慶信於其所犯販賣第一級毒品案件之偵查中、上訴審準備程序、審理時之供述相符（見101年度偵緝字第464號卷第66頁背面至67頁，本院101年度上訴字第1857號卷第77至78、114至115、116、117頁），復有共犯吳慶信所持用之門號0000000000號行動電話監聽譯文1份（見100年度偵字第17530號卷第18頁背面）、門號0000000000號行動電話之遠傳資料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第137頁）、本院101年度上訴字第1529、1530、1531號刑事判決1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第60至71頁）在卷可稽，自堪信被告之上開自白為真實。
㈢被告對其於如附表一編號3所示之100年6月7日16時43分29秒
、16時51分42秒、16時55分0秒、16時56分10秒，以其名義申請之門號0000000000號行動電話與證人余靜宜使用之門號0000000000號行動電話通聯後之某時，與共犯吳慶信共同販賣第一級毒品海洛因3千元予證人余靜宜部分，業於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度偵緝字第464號卷第53頁背面至54、46、60、62頁，原審101年度訴字第1760號卷第26、52頁背面至54頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177、178頁），核與共犯吳慶信於其所犯販賣第一級毒品案件之偵查中之供述相符（見101年度偵緝字第464號卷第66頁背面至67頁），並經證人余靜宜於警詢時、偵查中證述明確（見100年度他字第3383號卷第14至16、33、34頁），復有門號0000000000號行動電話監聽譯文1份（見100年度他字第3383號卷第15至16頁）、門號0000000000號行動電話之亞太行動資料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第138頁）在卷足憑，自堪信被告之上開自白為真實。
㈣被告對於如附表一編號4所示之100年6月8日10時33分22秒、
12時42分27秒，以其名義申請之門號0000000000號行動電話與證人余靜宜使用之門號0000000000號行動電話通聯後之某時，販賣第一級毒品海洛因3千元予證人余靜宜部分，業於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度偵緝字第464號卷第54頁背面、46、60、62頁，原審101年度訴字第1760號卷第26、52頁背面至54頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177、178頁），並經證人余靜宜於警詢時、偵查中證述明確（見100年度他字第3383號卷第17至18、33、34頁），復有門號0000000000號行動電話監聽譯文1份（見100年度他字第3383號卷第17頁）、門號0000000000號行動電話之亞太行動資料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第138頁）存卷可佐，自堪信被告之上開自白為真實。
㈤被告對於如附表一編號5所示之100年6月7日11時55分42秒、
12時9分38秒，以其名義申請之門號0000000000號行動電話與證人蔡忠信使用之門號0000000000號行動電話通聯後之某時，販賣第一級毒品海洛因2千元予證人蔡忠信部分，業於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度偵緝字第464號卷第55、46頁背面，原審101年度訴字第1760號卷第26、52頁背面至54頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177、178頁），並經證人蔡忠信於警詢時、偵查中證述明確（見100年度他字第3383號卷第4至5、8至9頁），復有門號0000000000號行動電話監聽譯文1份（見100年度他字第3383號卷第4頁）、門號0000000000號行動電話之亞太行動資料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第138頁）存卷可參，自堪信被告之上開自白為真實。
㈥被告對於如附表一編號6所示之100年6月9日18時8分44秒、
18時37分50秒、18時40分41秒，以其名義申請之門號0000000000號行動電話與證人蔡忠信使用之門號0000000000號行動電話通聯後之某時，販賣第一級毒品海洛因2千元予證人蔡忠信部分，業於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度偵緝字第464號卷第55頁背面至56、46頁背面，原審101年度訴字第1760號卷第26、52頁背面至54頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177、178頁），並經證人蔡忠信於警詢時、偵查中證述明確（見100年度他字第3383號卷第6至7、9頁），復有門號0000000000號行動電話監聽譯文1份（見100年度他字第3383號卷第6頁）、門號0000000000號行動電話之亞太行動資料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第138頁）存卷足按，自堪信被告之上開自白為真實。
㈦被告對於如附表一編號7所示之101年3月7日17時24分44秒、
17時32分46秒，以其友人 陳正益 申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號行動電話與證人吳亞駿使用之門號0000000000號行動電話通聯後之某時，販賣第一級毒品海洛因1千元予證人吳亞駿部分，業於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度他字第1301號卷第65頁，101年度偵字第12087號卷第18頁背面，原審101年度訴字第2072號卷第21、32頁背面至33頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177、178頁），並經證人吳亞駿於警詢時、偵查中證述明確（見101年度他字第1301號卷第5至7、12頁），復有門號0000000000號行動電話監聽譯文1份（見101年度他字第1301號卷第11頁）、門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第139頁）存卷足考，自堪信被告之上開自白為真實。
㈧被告對於如附表一編號8所示之101年3月9日21時37分21秒、
21時45分45秒、21時47分18秒，以其友人陳正益申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號行動電話與證人蔡新彬使用之門號0000000000號行動電話通聯後之某時，販賣第一級毒品海洛因1千元予證人蔡新彬部分，業於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度他字第1301號卷第65頁，101年度偵字第12087號卷第18頁背面，原審101年度訴字第2072號卷第21、32頁背面至33頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至
177、178頁），並經證人蔡新彬於警詢時、偵查中證述明確（見101年度他字第1301號卷第41至43、47頁），復有門號0000000000號行動電話監聽譯文1份（見101年度他字第1301號卷第46頁）、門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第139頁）存卷足證，自堪信被告之上開自白為真實。
㈨被告對於如附表一編號9所示之101年3月12日23時2分52秒、
23時23分46秒及101年3月13日0時13分57秒、0時20分45秒、0時38分33秒、0時39分6秒，以其友人陳正益申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號行動電話與證人李永照使用之門號0000000000號行動電話、00-00000000號公共電話通聯後之某時，販賣第一級毒品海洛因1千元予證人李永照部分，業於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度他字第1301號卷第65頁，101年度偵字第12087號卷第18頁，原審101年度訴字第2072號卷第21、32頁背面至33頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177、178頁），並經證人李永照於警詢時、偵查中證述明確（見101年度他字第1301號卷第30至32、36頁），復有門號0000000000號行動電話監聽譯文1份（見101年度他字第1301號卷第35-1至35頁）、門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第139頁）存卷可稽，自堪信被告之上開自白為真實。
㈩被告對於如附表一編號10所示之101年3月13日12時46分54秒
、13時16分30秒、13時32分3秒、13時35分22秒、14時12分46秒、16時33分40秒、16時42分12秒、18時17分26秒、18時34分32秒、21時9分53秒、22時12分52秒、22時34分11秒、22時35分6秒、23時20分37秒及101年3月14日0時22分47秒、0時42分7秒，以其友人陳正益申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號行動電話與證人王志宏使用之門號0000000000號行動電話通聯後之某時，販賣第一級毒品海洛因1千元予證人王志宏部分，業於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度他字第1301號卷第65頁，101年度偵字第12087號卷第18頁背面，原審101年度訴字第2072號卷第21、32頁背面至33頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177、178頁），並經證人王志宏於警詢時、偵查中證述明確（見101年度他字第1301號卷第15至18、25至26頁），復有門號0000000000號行動電話監聽譯文1份（見101年度他字第1301號卷第22至24頁）、門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第139頁）存卷足憑，自堪信被告之上開自白為真實。
被告對於如附表一編號11所示之101年3月14日10時18分42秒
、10時26分26秒、10時39分41秒，以其友人陳正益申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號行動電話與證人吳韋璇使用之門號0000000000號行動電話通聯後之某時，販賣第一級毒品海洛因1千元予證人吳韋璇部分，業於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度他字第1301號卷第65頁，101年度偵字第12087號卷第18頁，原審101年度訴字第2072號卷第21、32頁背面至33頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、174頁背面至177、178頁），並經證人吳韋璇於警詢時、偵查中證述明確（見101年度他字第1301號卷第52至54、58頁背面），復有門號0000000000號行動電話監聽譯文1份（見101年度他字第1301號卷第57頁）、門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第139頁）存卷可佐，自堪信被告之上開自白為真實。
被告對於如附表二編號1所示之100年3月間某日販賣第二級
毒品甲基安非他命1千元予證人吳韋璇部分，業於偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度偵緝字第464號卷第60、62頁，原審101年度訴字第1760號卷第26、
53、54頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、
177、178頁），核與證人吳韋璇於警詢時、偵查中證述內容相符（見100年度偵字第17530號卷第29頁背面、49頁，101年度偵緝字第464號卷第37頁），自堪信為真實。
被告對於如附表二編號2所示之100年3月間某日販賣第二級
毒品甲基安非他命1千元予證人吳韋璇部分，業於偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度偵緝字第464號卷第60、62頁，原審101年度訴字第1760號卷第26、
53、54頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、
177、178頁），核與證人吳韋璇於警詢時、偵查中證述內容相符（見100年度偵字第17530號卷第29頁背面、49頁，101年度偵緝字第464號卷第37頁），自堪信為真實。
被告對於與共犯吳慶信於如附表二編號3所示之100年4月19
日0時24分許，由共犯吳慶信以其所有之門號0000000000號行動電話撥打被告以其名義申請之門號0000000000號行動電話通聯後之某時，共同販賣第二級毒品甲基安非他命3千元予真實姓名年籍均不詳而綽號「靜惠」之成年女子部分，業於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見100年度偵字第17530號卷第15頁背面、24頁背面，101年度偵緝字第464號卷第60、62頁背面，原審101年度訴字第1760號卷第26、53、54頁，本院101年度上訴字第1857號卷第128頁背面、177、178頁），核與共犯吳慶信於其所犯販賣第一級毒品案件之偵查中、上訴審準備程序、審理時之供述相符（見101年度偵緝字第464號卷第66頁背面至67頁，本院101年度上訴字第1857號卷第77至78、114至115、116、121頁），並經共犯吳慶信於原審審理時以證人身分具結證述無訛（見原審101年度訴字第2072號卷第25至27頁），復有共犯吳慶信所持用之門號0000000000號行動電話監聽譯文1份（見100年度偵字第17530號卷第19頁）、門號0000000000號行動電話之遠傳資料查詢1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第137頁）、本院101年度上訴字第1529、1530、1531號刑事判決1份（見本院101年度上訴字第1857號卷第60至71頁）在卷可參，自堪信被告之上開自白為真實。
又按販賣海洛因及甲基安非他命均係違法行為，非可公然為
之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。查本案被告所為販賣毒品犯行，雖無法獲悉其原取得毒品之確實重量、純度及價格，且因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從察知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品海洛因、甲基安非他命所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因及甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查被告確有如犯罪事實欄一、㈠所示之單獨同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次、如犯罪事實欄一、㈡所示之共同販賣第一級毒品海洛因2次、如犯罪事實欄一、㈢所示之單獨販賣第一級毒品海洛因8次、如犯罪事實欄一、㈣所示之單獨販賣第二級毒品甲基安非他命2次、如犯罪事實欄一、㈤所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次等情，業據認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，被告與如附表一、二所示之購毒者均僅係朋友，並非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，與其等相約交付毒品之理，堪認被告上開單獨同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次、共同販賣第一級毒品海洛因2次、單獨販賣第一級毒品海洛因8次、單獨販賣第二級毒品甲基安非他命2次、共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次之行為，確均有營利之意圖，應堪認定。
綜上，被告所為如犯罪事實欄一、㈠所示之單獨同時販賣第
一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次、如犯罪事實欄一、㈡所示之共同販賣第一級毒品海洛因2次、如犯罪事實欄一、㈢所示之單獨販賣第一級毒品海洛因8次、如犯罪事實欄一、㈣所示之單獨販賣第二級毒品甲基安非他命2次、如犯罪事實欄一、㈤所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，均事證明確，洵堪認定。
三、論罪之理由：按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡至㈢所示之各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實欄
一、㈣至㈤所示之各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。且：
㈠被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低
度行為，應各為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與共犯吳慶信間，就犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，有
共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，就犯罪事實欄一、㈤所示之犯行，有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，並均分別參與構成犯罪事實之一部，自屬分擔實施之犯罪行為，均為共同正犯。
㈢被告就如犯罪事實欄一、㈠所示同時販賣第一級毒品海洛因
、第二級毒品甲基安非他命予證人吳韋璇之行為，係同時以一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。
㈣再被告就犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之11次販賣第一級毒品
犯行，及就犯罪事實欄一、㈣至㈤所示之3次販賣第二級毒品之犯行，應係基於各別犯意為之，且行為時、空亦各有不同，應予分論併罰。
㈤又被告前曾於95年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以96
年度易緝字第264號刑事判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第7845號裁定減為有期徒刑3月又15日、3月又15日，應執行有期徒刑6月確定；又於96年間因妨害自由、傷害等案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第2281號刑事判決判處有期徒刑10月、8月、5月、3月，應執行有期徒刑1年10月確定；嗣上開二案經定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，入監服刑後，於98年10月13日假釋付保護管束，至98年12月11日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之14罪，均為累犯，惟被告販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得再加重其刑，僅就其法定本刑為有期徒刑及罰金刑部分，各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈥又按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項
規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度臺上字第245號、100年度臺上字第3172號、6148號、5850號、5642號、3878號、1583號、971號、533號、99年度臺上字第2423號、98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。查被告就如犯罪事實欄一所示之各次販賣毒品犯行，各於偵查中、原審及本院準備程序、審理時自白犯罪（詳見理由欄二、㈠至所載），合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之條件，均應予減輕其刑，且被告此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。
㈦又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告就如犯罪事實欄一、
㈠、㈢所示之單獨販賣第一級毒品海洛因9次、如犯罪事實欄一、㈡所示之共同販賣第一級毒品海洛因2次之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，然其仍屬零星販賣，每次販賣金額非鉅，販賣第一級毒品所得共僅1萬8千元，販賣對象僅為證人吳韋璇、「娃娃」、余靜宜、蔡忠信、吳亞駿、蔡新彬、李永照、王志宏8人，所販賣之金額非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，且本案並無扣得大量之毒品，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所為如犯罪事實欄一、㈠、㈢所示之單獨販賣第一級毒品海洛因9次、如犯罪事實欄一、㈡所示之共同販賣第一級毒品海洛因2次之行為，均依刑法第59條之規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分先加後遞減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予遞減輕其刑。
㈧再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查依被告之年紀，應有相當之社會經驗，當知其販賣第二級毒品犯行，對社會危害重大，竟無視其販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害而為之，則被告所為如犯罪事實欄一、㈣所示之單獨販賣第二級毒品2次、如犯罪事實欄一、㈤所示之共同販賣第二級毒品1次情節，於適用前述法定減輕事由減輕其刑後，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形；且被告所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，難認有何科以依前述法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形。是本院認被告於如犯罪事實欄一、㈣至㈤之3次行為時，均無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，故此部分不再依刑法第59條規定予以酌減其刑，附此說明。
㈨再按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參見），是並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其刑。被告雖主張就起訴部分有供出上手即共犯吳慶信，就追加起訴部分有供出毒品來源為案外人 陳強毅 （綽號「 阿祥 」，聯絡電話0000000000）云云；然就起訴部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署以101年8月22日 中檢輝 寒101偵緝464字第091061號函回覆：「本案警察於對被告何啟福持用之門號實施通訊監察期間，即已知悉被告何啟福及另案被告吳慶信之年籍及販賣毒品之事證，難認係因被告何啟福之供述而查獲其毒品來源為吳慶信」等情，有該函1份存卷可按（見原審101年度訴字第1760號卷第42頁），另就追加起訴部分，經臺中市政府警察局刑事警察大隊以101年11月27日中市警刑五字第0000000000號函稱：調閱0000000000號電話於101年5月14日至16日雙向通聯記錄資料顯示該門號資料僅有4通，研判該門號電話已甚少使用，且無其他事證足資追查具體之犯罪事證，經向指揮本案之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官報告上述情形，並無繼續追查被告所供稱毒品上游使用0000000000號電話之陳強毅（綽號「阿祥」）等情，致未查獲其他正犯或共犯等情，有上開函及所附之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份存卷可稽（見本院101年度上訴字第1857號卷第46、48至49頁），且經臺灣臺中地方法院檢察署以101年9月5日中檢輝調101偵12087字第095898號函、101年12月12日中檢輝調101偵15072字第131158號函覆稱：本署並未因被告之供述而查獲陳強毅一節，亦有上開函各1份存卷足憑（見原審101年度訴字第2072號卷第39頁，本院101年度上訴字第1857號卷第137頁），足見本案並未因被告供述第一級、第二級毒品來源而查獲毒品上手，自無從依同條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
四、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告對於犯罪事實欄一所示各次販賣毒品行為，均於原審準備程序、審理時坦承不諱，然原審判決於理由欄之認定被告有罪之證據中，卻未予以引述，容有理由不備之疏漏。㈡原審就本案係於101年8月29日審理並辯論終結（見原審101年訴字第1760號卷第45至55頁，101年度訴字第2072號卷第24至34頁），然臺灣臺中地方法院檢察署101年9月5日中檢輝調101偵12087字第095898號函，係屬原審辯論終結後方函覆之資料（見101年度訴字第2072號卷第42頁），原審既未及於審判期日調查該項證據，竟逕引之作為本案判決之資料（見原審判決第8頁），即有未洽。㈢被告就犯罪事實欄一、㈠部分，係同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1千元予證人吳韋璇，而以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪；然原審於理由欄二、㈠卻僅論述被告販賣第一級毒品海洛因予證人吳韋璇（見原審判決第3頁），於理由欄及三、㈠僅論述被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪（見原審判決第7頁），漏未論述被告於此部分同時有販賣第二級毒品甲基安非他命1千元予證人吳韋璇之理由及論罪，自有未合。㈣被告於如附表一編號9、11所示之販賣第一級毒品行為，均係使用門號0000000000號SIM卡1張做為聯絡工具，並非使用門號0000000000號SIM卡，然原審判決附表一編號9、11之主文欄，卻諭知「未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，尚有不當。被告提起上訴主張其有供出毒品來源吳慶信、陳強毅，請求從輕量刑云云，核其上訴為無理由（詳如前之理由
三、㈨所述），然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告自身亦為染有毒癮者，對於上情當知之甚稔，竟為圖厚利，不顧販賣毒品將衍生之社會問題，仍一再販毒使之蔓延，危害他人及社會甚鉅，暨考量其犯罪手段、販賣毒品之數量、金額、期間、次數、所得之利益，復參酌其素行、智識程度、生活狀況與犯後坦承販賣毒品犯行之態度，及於原審審理時供述知道做錯了，家裡還有1、2歲的小孩要養，母親在做化療等之犯罪動機（見原審101年度訴字第1760號卷第54頁背面）等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。
六、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，最高法院亦著有91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照。
再適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就共同正犯供犯罪所用或因犯罪所得之財物，予以沒收，為避免執行時發生重複沒收之情形，應採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，及追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院98年度臺上字第1193號判決意旨參照）。查：
㈠按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期
滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，門號0000000000號SIM卡1張，為以案外人張 吳淑美 申請後由共犯吳慶信買得使用，業經共犯吳慶信於其所犯販賣第一級毒品案件之上訴審審理時之供述明確（見本院101年度上訴字第1857號卷第115頁），並有門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份存卷可稽（見本院101年度上訴字第1857號卷第136頁），顯見共犯吳慶信就門號0000000000號SIM卡1張已取得所有權甚明；而門號0000000000、0000000000號SIM卡1張，係以被告名義申請，門號0000000000號SIM卡1張，係以案外人陳正益名義申請後送給被告使用，均為被告所有一節，業經被告自承在卷（見101年度偵緝字第464號卷第13、52頁背面，本院101年度上訴字第1857號卷174頁背面），並有門號0000000000號行動電話之遠傳資料查詢1份、門號0000000000號行動電話之亞太行動資料查詢1份、門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份存卷足明（見本院101年度上訴字第1857號卷第137至139頁），顯見被告就門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡各1張，均有所有權無訛。則：
1.被告與共犯吳慶信以其等所有未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張，各裝在其等所有未扣案之不詳廠牌手機1支內，作為如附表一編號2所示之共同販賣第一級毒品所用之物，及作為如附表二編號3所示所示之共同販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於如附表一編號1、如附表二編號3所示之該罪項下諭知與共犯吳慶信連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，被告應與共犯吳慶信連帶追徵其價額。
2.被告以其所有未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，裝在其所有未扣案之不詳廠牌手機1支內，作為如附表一編號3所示之與共犯吳慶信共同販賣第一級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於如附表一編號3所示之該罪項下諭知與共犯吳慶信連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，被告應與共犯吳慶信連帶追徵其價額。
3.被告以其所有未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，裝在其所有未扣案之不詳廠牌手機1支內，作為如附表一編號4至6所示販賣第一級毒品所用之物；及以其所有未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，裝在其所有未扣案之不詳廠牌手機1支內，作為如附表一編號7至11所示販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，分別在如附表一編號4至11所示附隨各罪之科刑項下予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡被告就如附表一編號2至3所示之共同販賣第一級毒品所得1
千元、3千元，及如附表二編號3所示之共同販賣第二級毒品所得3千元，合計共7千元，雖未扣案，因此係被告與共犯吳慶信共同販賣毒品之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及上開說明，併宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告及共犯吳慶信之財產連帶抵償之。㈢被告就如附表一編號1所示之販賣第一級、第二級毒品所得
共2千元，及如附表一編號4至11所示之販賣第一級毒品所得3千元、2千元、2千元、1千元、1千元、1千元、1千元、1千元，暨如附表二編號1至2所示之販賣第二級毒品所得1千元、1千元，合計共1萬6千元，雖未扣案，因此係被告販賣毒品之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國102年1月3日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婉菁中華民國102年1月3日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───────┬───────┬───┬────────────┬─────────┐│編│時間│地點│販賣對│交易情形│主文││號│││象│││├─┼───────┼───────┼───┼────────────┼─────────┤│1│100年4月間某日│臺中市清水區清│吳韋璇│同時販賣第一級毒品海洛因│何啟福販賣第一級毒││││水高中對面。││、第二級毒品甲基安非他命│品，累犯，處有期徒││││││各1千元給吳韋璇。│刑柒年捌月。未扣案│││││││之販賣第一級毒品所│││││││得新臺幣壹仟元、販│││││││賣第二級毒品所得新│││││││臺幣壹仟元，均沒收│││││││之，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├─┼───────┼───────┼───┼────────────┼─────────┤│2│100年4月18日23│臺中市清水區高│「娃娃│吳慶信以門號0000000000號│何啟福共同販賣第一│││時39分許後之某│美路7-11便利商│」│行動電話與被告所有之門號│級毒品，累犯，處有│││時（起訴書及原│店附近││0000000000號行動電話於│期徒刑柒年捌月。未│││審判決誤載為「│││100年4月18日23時39分許聯│扣案之販賣第一級毒│││23時許」，應予│││絡後之某時，二人共同販賣│品所得新臺幣壹仟元│││更正）│││第一級毒品海洛因1千元，│，應與吳慶信連帶沒││││││由何啟福交第一級毒品海洛│收之，如全部或一部││││││因給真實姓名年籍均不詳而│不能沒收時，以其與││││││綽號「娃娃」之成年女子。│吳慶信之財產連帶抵│││││││償之。未扣案之不詳│││││││廠牌手機壹支（含門│││││││號0000000000號SIM│││││││卡壹張）、不詳廠牌│││││││手機壹支（含門號09│││││││00000000號SIM卡壹│││││││張），與吳慶信連帶│││││││沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，與吳│││││││慶信連帶追徵其價額│││││││。│├─┼───────┼───────┼───┼────────────┼─────────┤│3│100年6月7日16│臺中市梧棲區海│余靜宜│何啟福以門號0000000000號│何啟福共同販賣第一│││時56分10秒後之│頓汽車旅館附近││行動電話，於100年6月7日│級毒品，累犯，處有│││某時（起訴書及│老主顧檳榔攤前││16時43分29秒、16時51分42│期徒刑柒年捌月。未│││原審判決均誤載│││秒、16時55分0秒、16時56│扣案之販賣第一級毒│││為「16時許」，│││分10秒，與持用門號098524│品所得新臺幣叁仟元│││應予更正）│││9888號行動電話之余靜宜聯│，應與吳慶信連帶沒││││││絡後，與吳慶信共同販賣第│收之，如全部或一部││││││一級毒品海洛因3千元給余│不能沒收時，以其與││││││靜宜。│吳慶信之財產連帶抵│││││││償之。未扣案之不詳│││││││廠牌手機話壹支（含│││││││門號0000000000號│││││││SIM卡壹張）與吳慶│││││││信連帶沒收之，如全│││││││部或一部不能沒收時│││││││，與吳慶信連帶追徵│││││││其價額。│├─┼───────┼───────┼───┼────────────┼─────────┤│4│100年6月8日12│臺中市清水區百│余靜宜│何啟福以門號0000000000號│何啟福販賣第一級毒│││時42分27秒後之│仙宮附近││行動電話，於100年6月8日│品，累犯，處有期徒│││某時（起訴書及│││10時33分22秒、12時42分27│刑柒年捌月。未扣案│││原審判決均誤載│││秒，與持用門號0000000000│之販賣第一級毒品所│││為「中午12時許│││號行動電話之余靜宜聯絡後│得新臺幣叁仟元沒收│││」，應予更正）│││，販賣第一級毒品海洛因3│之，如全部或一部不││││││千元給余靜宜。│能沒收時，以其財產│││││││抵償之。未扣案之不│││││││詳廠牌手機壹支（含│││││││門號0000000000號│││││││SIM卡壹張）沒收之│││││││，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額│││││││。│├─┼───────┼───────┼───┼────────────┼─────────┤│5│100年6月7日12│臺中市梧棲區中│蔡忠信│何啟福以0000000000號行動│何啟福販賣第一級毒│││時9分38秒後之│南海餐廳附近││電話，於100年6月7日11時│品，累犯，處有期徒│││某時（起訴書及│││55分42秒、12時9分38秒，│刑柒年捌月。未扣案│││原審判決均誤載│││與持用門號0000000000號行│之販賣第一級毒品所│││為「中午12時許│││動電話之蔡忠信聯絡後，販│得新臺幣貳仟元沒收│││」，應予更正）│││賣第一級毒品海洛因2千元│之，如全部或一部不││││││給蔡忠信。│能沒收時，以其財產│││││││抵償之。未扣案之不│││││││詳廠牌手機壹支（含│││││││門號0000000000號│││││││SIM卡壹張）沒收之│││││││，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額│││││││。│├─┼───────┼───────┼───┼────────────┼─────────┤│6│100年6月9日18│臺中市梧棲區大│蔡忠信│何啟福以門號0000000000號│何啟福販賣第一級毒│││時40分41秒後之│智路中華電信附││行動電話，於100年6月9日│品，累犯，處有期徒│││某時（起訴書及│近││18時8分44秒、18時37分50│刑柒年捌月。未扣案│││原審判決均誤載│││秒、18時40分41秒，與持用│之販賣第一級毒品所│││為「18時許」，│││門號0000000000號行動電話│得新臺幣貳仟元沒收│││應予更正）│││之蔡忠信聯絡後，販賣第一│之，如全部或一部不││││││級毒品海洛因2千元給蔡忠│能沒收時，以其財產││││││信。│抵償之。未扣案之不│││││││詳廠牌手機壹支（含│││││││門號0000000000號│││││││SIM卡壹張）沒收之│││││││，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額│││││││。│├─┼───────┼───────┼───┼────────────┼─────────┤│7│101年3月7日17│臺中市沙鹿區靜│吳亞駿│何啟福以門號0000000000號│何啟福販賣第一級毒│││時32分46秒後之│宜大學附近便利││行動電話，於101年3月7日│品，累犯，處有期徒│││某時（追加起訴│商店││17時24分44秒、17時32分46│刑柒年捌月。未扣案│││書誤載為「15時│││秒，與持用門號0000000000│之販賣第一級毒品所│││24分許」，原審│││號行動電話之吳亞駿聯絡│得新臺幣壹仟元沒收│││判決誤載為「17│││後，販賣第一級毒品海洛因│之，如全部或一部不│││時24分許」，均│││1千元給吳亞駿。│能沒收時，以其財產│││應予更正）││││抵償之。未扣案之不│││││││詳廠牌手機壹支（含│││││││門號0000000000號│││││││SIM卡壹張）沒收之│││││││，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額│││││││。│├─┼───────┼───────┼───┼────────────┼─────────┤│8│101年3月9日21│臺中市○○路附│蔡新彬│何啟福以0000000000號行動│何啟福販賣第一級毒│││時47分18秒後之│近，臺塑加油站││電話，於101年3月9日21時│品，累犯，處有期徒│││某時（追加起訴│││37分21秒、21時45分45秒、│刑柒年捌月。未扣案│││書誤載為「21時│││21時47分18秒，與持用門號│之販賣第一級毒品所│││37分許」，原審│││0000000000號行動電話之蔡│得新臺幣壹仟元沒收│││判決誤載為「21│││新彬聯絡妥後，販賣第一級│之，如全部或一部不│││時47分許」，均│││毒品海洛因1千元給蔡新彬│能沒收時，以其財產│││應予更正）│││。│抵償之。未扣案之不│││││││詳廠牌手機壹支（含│││││││門號0000000000號│││││││SIM卡壹張）沒收之│││││││，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額│││││││。│├─┼───────┼───────┼───┼────────────┼─────────┤│9│101年3月13日0│臺中市沙鹿區阿│李永照│何啟福以門號0000000000號│何啟福販賣第一級毒│││時39分6秒後之│春肉圓店附近││行動電話，於101年3月12日│品，累犯，處有期徒│││某時（追加起訴│││23時2分52秒、23時23分46│刑柒年捌月。未扣案│││書誤載為「101│││秒及101年3月13日0時13分│之販賣第一級毒品所│││年3月12日23時2│││57秒、0時20分45秒、0時38│得新臺幣壹仟元沒收│││分許」，原審判│││分33秒、0時39分6秒，與李│之，如全部或一部不│││決誤載為「0時│││永照使用之門號0000000000│能沒收時，以其財產│││39分許」，均應│││號行動電話聯絡妥後，販賣│抵償之。未扣案之不│││予更正）│││第一級毒品海洛因1千元給│詳廠牌手機壹支（含││││││李永照。│門號0000000000號│││││││SIM卡壹張）沒收之│││││││，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額│││││││。│││││││││││││││├─┼───────┼───────┼───┼────────────┼─────────┤│10│101年3月14日0│臺中市清水區公│王志宏│何啟福以門號0000000000號│何啟福販賣第一級毒│││時42分7秒後之│正路附近││行動電話，於101年3月13日│品，累犯，處有期徒│││某時（追加起訴│││12時46分54秒、13時16分30│刑柒年捌月。未扣案│││書誤載為「101│││秒、13時32分3秒、13時35│之販賣第一級毒品所│││年3月13日12時│││分22秒、14時12分46秒、16│得新臺幣壹仟元沒收│││46分許」，原審│││時33分40秒、16時42分12秒│之，如全部或一部不│││判決誤載為「0│││、18時17分26秒、18時34分│能沒收時，以其財產│││時42分許」，均│││32秒、21時9分53秒、22時│抵償之。未扣案之不│││應予更正）│││12分52秒、22時34分11秒、│詳廠牌手機壹支（含││││││22時35分6秒、23時20分37│門號0000000000號││││││秒及101年3月14日0時22分│SIM卡壹張）沒收之││││││47秒、0時42分7秒，與持用│，如全部或一部不能││││││門號0000000000號行動電話│沒收時，追徵其價額││││││之王志宏聯絡後，販賣第一│。││││││級毒品海洛因1千元給王志│││││││宏。││├─┼───────┼───────┼───┼────────────┼─────────┤│11│101年3月14日10│臺中市沙鹿區三│吳韋璇│何啟福以門號0000000000號│何啟福販賣第一級毒│││時39分41秒後之│姊妹檳榔攤附近││行動電話，於101年3月14日│品，累犯，處有期徒│││某時許（追加起│││10時18分42秒、10時26分26│刑柒年捌月。未扣案│││訴及原審判決均│││秒、10時39分41秒，與持用│之販賣第一級毒品所│││誤載為「10時39│││門號0000000000號行動電話│得新臺幣壹仟元沒收│││分許，應予更正│││之吳韋璇聯絡後，販賣第一│之，如全部或一部不│││）│││級毒品海洛因1千元給吳韋│能沒收時，以其財產││││││璇。│抵償之。未扣案之不│││││││詳廠牌手機壹支（含│││││││門號0000000000號│││││││SIM卡壹張）沒收之│││││││，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額│││││││。│└─┴───────┴───────┴───┴────────────┴─────────┘附表二：
┌─┬───────┬───────┬───┬────────────┬──────────┐│編│時間│地點│販賣對│交易情形│主文││號│││象│││├─┼───────┼───────┼───┼────────────┼──────────┤│1│100年3月間某日│臺中市清水區中│吳韋璇│販賣第二級毒品甲基安非他│何啟福販賣第二級毒品││││山路與高美路口││命1千元給吳韋璇。│，累犯，處有期徒刑叁││││上光眼鏡行附近│││年捌月。未扣案之販賣│││││││第二級毒品所得新臺幣│││││││壹仟元沒收之，如全部│││││││或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼───────┼───────┼───┼────────────┼──────────┤│2│100年3月間某日│臺中市清水區中│吳韋璇│販賣第二級毒品甲基安非他│何啟福販賣第二級毒品││││山路與高美路口││命1千元給吳韋璇。│，累犯，處有期徒刑叁││││上光眼鏡行附近│││年捌月。未扣案之販賣│││││││第二級毒品所得新臺幣│││││││壹仟元沒收之，如全部│││││││或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼───────┼───────┼───┼────────────┼──────────┤│3│100年4月19日0│臺中市梧棲區大│「靜惠│何啟福以門號0000000000號│何啟福共同販賣第二級│││時24分許後之某│智路黃金海岸釣│」│行動電話，於100年4月19日│毒品，累犯，處有期徒│││時（起訴書及原│蝦場之停車場││0時24分許，聯絡持用門號│刑叁年捌月。未扣案之│││審判決均誤載為│││0000000000號行動電話之吳│販賣第二級毒品所得新│││「0時許」，應│││慶信，共同販賣第二級毒品│臺幣叁仟元，應與吳慶│││予更正）│││甲基安非他命3千元給真實│信連帶沒收之，如全部││││││姓名年籍均不詳而綽號「靜│或一部不能沒收時，以││││││惠」之成年女子。│其與吳慶信之財產連帶│││││││抵償之。未扣案之不詳│││││││廠牌手機壹支（含門號│││││││0000000000號SIM卡壹│││││││張）、不詳廠牌手機壹│││││││支（含門號0000000000│││││││號SIM卡壹張），與吳│││││││慶信連帶沒收之，如全│││││││部或一部不能沒收時，│││││││與吳慶信連帶追徵其價│││││││額。│└─┴───────┴───────┴───┴────────────┴──────────┘合計犯罪所得：2萬3千元