裁判字號：臺灣臺北地方法院109年訴字第1085號刑事判決
裁判日期：民國110年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第1085號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告梁容選任辯護人李菁琪律師
諶亦蕙律師 邱鼎恩 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18803號），本院判決如下：
主 文梁容 販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，應於本判決確定之翌日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，且應接受法治教育伍場次。
扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹枚）壹具沒收。
犯罪所得新臺幣柒仟陸佰元，追徵其價額。
犯罪事實
一、梁容明知大麻屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，而4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法均不得販賣，竟基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，於民國109年1月25日以所持門號0000000000號之行動電話內通訊軟體，傳訊息與 洪牧仁 聯絡交易大麻電子菸彈及含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包事宜，而於2日後某時，在桃園市○○區○○路00號住處附近，以新臺幣（下同）7,600元之價格，販賣大麻電子菸彈1個及含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包6包予洪牧仁，並以價金抵銷其對於洪牧仁等值之債務。嗣因洪牧仁另案涉嫌轉讓上開毒品供他人施用，經警追查而循線查知上情，並扣押上開行動電話1具。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據（見109年度訴字第1085號卷，下稱本院卷，該卷第54至57頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。而其餘所引非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告梁容坦承不諱（見109年度偵字第18803號卷，下稱偵卷，該卷第121頁；本院卷第54、173頁），核與證人洪牧仁於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷第52至55、111至113頁），並有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告、通訊軟體對話紀錄截圖在卷可稽（見109年度他字第8229號卷，下稱他卷，該卷第77至80、92至95頁）及扣案行動電話1具可佐。綜上，堪認被告之自白與事實相符。
㈡、按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二、三級毒品之最低法定刑均為7年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100年度台上字第5078號判決參照）。查被告因販賣廣東粥與洪牧仁聊天認識乙節，此據被告供證在卷（見偵卷第120頁），未見2人有特殊親誼關係，若非有利可圖，被告當無甘冒遭查緝之風險，販賣毒品予洪牧仁，是其確有從中賺取利益之意圖，當屬合理之認定。則本案被告販賣毒品給洪牧仁，確有營利之意圖甚明。
㈢、起訴意旨雖認被告為上揭毒品交易時係收取現金為對價，惟被告於警詢、偵查及本院審理中均供稱：係以毒品價額抵銷債務等語（見偵卷第13、121頁；本院卷第173頁），而除證人洪牧仁指訴交付現金等語外，尚無其他證據可佐證被告確係收取販毒現金，故就此部分犯罪事實予以變更，然仍無礙於被告上揭犯行之認定。
㈣、綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
二、應適用之法律、科刑審酌事由
㈠、新舊法比較適用部分毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於本案被告行為後之同年7月15日生效施行，修正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，修正後之同條例第4條第2項將徒刑及罰金之刑度提高；修正前同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第3項規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是修正後同條例第4條第3項將罰金刑度提高；修正後同條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，即修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，被告須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。綜合上述比較，上開修正後新法並未較有利於被告，經整體比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之上開規定。
㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品、修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品等罪。被告因販賣第二級毒品而持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；而被告因販賣第三級毒品而持有第三級毒品部分，則無證據證明純質淨重已達修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定之20公克以上，附此敘明。被告以一行為同時販售第二、三級毒品，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈢、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查，被告於檢察官偵訊、本院準備程序及審理中分別自白上揭以抵債之方式而販賣毒品之犯罪事實，自應適用上開規定減輕其刑。
㈣、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌本件被告販賣第二、三級毒品1次，對象僅1人，且本案尚僅初犯，是其販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，與多次、大量出售毒品之大盤、中盤商行為情節尚屬有別，惡性容非重大不赦，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍有情輕法重而堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減之。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告一行為同時販賣第二、三級毒品，使毒品散佈，危害社會治安，所為實無可取，然販賣次數尚僅1次，販賣對象為同1人，販賣數量非鉅，兼衡其坦承犯行之犯後態度，參酌其二專畢業之智識程度，目前從事外送員及甜點店之工作，未婚無子女之生活狀況（見本院卷第173頁）及無前科之素行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆。
㈥、本院衡酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，犯後業於審理中坦承犯行以面對其刑責，足見被告本案犯後已有悔悟，堪認其雖因一時失慮致罹刑典，然經此偵審程序及罪刑之宣告後，已知所警惕，信無再犯之虞，是認其所受宣告刑，以暫不執行為當，爰為如主文所示緩刑之宣告，以啟自新。另為使被告能謹記本次教訓且填補其行為對社會秩序造成之危害，以發揮附條件緩刑制度之立意，期符合本案緩刑目的，爰併依同法第74條第2項第5、8款規定，命其應於本判決確定之翌日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務及接受法治教育5場次，以勵自新。另被告既經宣告緩刑，且受緩刑宣告尚需執行上開同法第74條第2項第5、8款所定之事項，併依同法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束。被告倘有違反前開緩刑條件之情形而情節重大者，得依同法第75條之1規定撤銷緩刑宣告，附此敘明。
三、沒收部分
㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例上開沒收之規定屬刑法之特別規定，應優先適用。查本案經扣案之被告所持用搭配門號0000000000號之行動電話1具（含門號SIM卡1枚），為被告所有，持以供本案販賣毒品犯行之用，業據被告供承在卷（見本院卷第171頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查本案被告以販賣毒品之價額7,600元抵銷等額之債務，則其抵銷債務之數額自為其販賣毒品所得之財產上利益，本應依前揭規定諭知沒收，惟因該抵銷債務之財產上利益無法依原物型態沒收，爰依前揭規定追徵其價額。
㈢、另扣案已用罄之大麻二酚（CBD）油1瓶，因大麻二酚（CBD）尚非毒品危害防制條例列管之毒品，且非供本案犯罪所用或犯罪所生之物，爰不為沒收之諭知。而扣案含第三、四級毒品成分之毒品咖啡包共18包，雖為被告所有，然經鑑驗之成分尚與被告前揭販賣予洪牧仁之毒品咖啡包成分有異，無證據證明與被告前揭所涉犯行具有關連性，爰不另為沒收之諭知。至於扣案之大麻電子菸油及吸食器1組，為被告另案施用大麻所用，亦不於本案諭知沒收，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官盧慧珊到庭執行職務。
中華民國110年4月12日
刑事第七庭審判長法官廖建傑
法官王星富法官謝欣宓上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國110年4月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。