裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第20號刑事判決
裁判日期：民國97年03月03日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第20號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2984號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第3195號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住高雄縣○○鎮○○街○○號，於民國95年11月間遷出上開處所，無故不依規定申報，致使高雄縣（聲請簡易判決處刑書誤載為臺北縣）後備指揮部所發，指定應於96年4月17日上午8時，前往屏東縣○○鄉○○路○號「新開營區」報到之教育召集令無法送達，因認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。末按，後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處1年以下有期徒刑，拘役或科新臺幣9萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款定有明文；又後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5條或第6條科刑，同條例第10條第3項亦定有明文；是依前開法條規定，本條例第10條第3項規定「以避免召集論」須以犯第1項之罪為前提，亦即行為人仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。舉例申言之，妨害兵役治罪條例第6條第1項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第10條第1項之「意圖」，則係避免任何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係出於避免任何召集或某一教育召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依該條例第10條第3項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第6條第1項科刑，而無庸另行證明第6條第1項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3項立法意旨及實益之所在。故第10條第3項之「以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」之「意圖」應係指第5條、第6條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第1項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第10條第3項之適用自應以犯同條第1項之罪，即有該第1項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第10條第3項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前開妨害兵役罪嫌，係以卷附之教育召集令、召集令交付通知書、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、高雄縣政府警察局旗山分局吉東派出所送達通知書張貼相片為論罪依據。
四、訊據被告甲○○則堅詞否認有何上開罪嫌，辯稱：我雖有遷出上開戶籍地，然目的並非要逃避兵役，而是要到外地工作所致，且因為我居無定所，才沒有申報等語。
五、經查：
（一）被告係高雄縣後備指揮部列管之後備軍人，原設籍於高雄縣○○鎮○○街○○號，嗣因遷出上開居住處所，致使高雄縣後備指揮部所發，指定應於96年4月17日上午8時整，前往屏東縣○○鄉○○村○○路○號新開營區報到之「博愛甲字242100號」第0186號教育召集令，經高雄縣政府警察局旗山分局吉東派出所警員 謝慶豐 ，於96年4月4日及同年月6日，依上址將教育召集令送達被告時，因被告遷移不明而無法送達等情，有本件教育召集令、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書附卷可稽，並為被告所不否認，是被告遷出上開戶籍地後，未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事實，堪以認定。
（二）關於被告有無避免召集處理之意圖，而符合妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪之主觀構成要件乙節？查後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，並非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。況教育召集屬於短期召集，本件教育召集期間僅4日（此有前開召集令可稽），而一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免為期4日之教育召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報。
再佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。此外，公訴人提出之證據又僅能證明被告未實際居住於戶籍地之此一客觀事實，而未能證明被告之所以未居住於戶籍地，係出於避免召集處理之意圖，現存積極證據既不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，公訴人並未提出任何積極證據以資證明被告主觀上確有避免召集處理之意圖，自應認被告辯稱其係因至外地工作而未居住於戶籍地等語，尚與一般情理無違，堪予採信。
（三）是公訴人認被告甲○○涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何妨害兵役治罪條例之犯行，本件既不能證明被告甲○○犯妨害兵役罪，依上開法條規定及判例意旨，自應諭知被告為無罪之判決。
五、原審以不能證明被告甲○○犯妨害兵役罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，以後備軍人應有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，後備軍人管理規則第7條第2款定有明文，而被告身為後備軍人，其於退伍時，部隊長官必予耳提面命再三告誡叮嚀，被告對於前述規定應知之甚稔，其應有隨時接受召集令之預期；則被告退伍返鄉之後不論其設籍何處，自有依法向後備軍人主管單位申報戶籍之義務，俾主管單位辦理後備軍人召集之業務，而被告自退伍後迄未辦理戶籍遷出遷入或住址變更之申報，使主管單位無法對其作後備軍人之召集，顯有避免召集處理之意圖。若如原審判決所見，則所有後備軍人皆得以拒不申報戶籍遷出遷入或住址變更而逃避召集，並得以免受刑罰，則國家之後備軍人召集必無法實施。本件被告顯有避免召集處理主觀意圖之不確定故意，原審認事用法尚有違誤，自難認原判決妥適云云。然按妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正後，其中第10條第1項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年台非字第404號判決可參照）。又本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，故立法者審酌民情，有意將此部分除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法（臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律座談會第15號提案審查意見及審查結果均同此旨）。目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備犯罪故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798判決參照），上開妨害兵役罪，既已加入行為人即「意圖避免召集處理」之主觀犯罪構成要件，則並非行為人明知居住處所遷移有申報義務，即可逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，故尚難僅以行為人住所遷移未申報，即推認其主觀上有避免召集之意圖。綜上，檢察官上訴徒以後備軍人管理規則對於後備軍人戶籍遷移有申報義務，及後備軍人於退伍時，部隊長官對此義務必再三告誡叮嚀，遽認被告未居住在戶籍地，亦未依法申報，即有避免召集處理之不確定故意，尚嫌速斷，其上訴尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國97年3月3日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年3月3日
書記官梁雅華