裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第3125號民事判決
裁判日期：民國107年05月17日
裁判案由：遷讓交還房屋等
臺灣新北地方法院民事判決105年度訴字第3125號原告 李素真 訴訟代理人 李志澄 律師被告茂金建設股份有限公司法定代理人 侯尹博 訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 李孟璟 上列當事人間請求遷讓交還房屋等事件，本院於民國107年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應於原告給付新臺幣貳佰柒拾伍萬伍仟壹佰壹拾肆元之同時，將坐落新北市○○區○○段○○○○○號建物即門牌號碼新北市○○區○○街○○○號之房屋遷讓交還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰萬元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣捌佰玖拾肆萬陸仟壹佰捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款分別定有明文。查本件原告原訴之聲明為：㈠被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號建物即門牌號碼新北市○○區○○街○○號之房屋（下稱系爭房屋）遷讓交還原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）45萬9,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自105年9月1日起至遷讓交還系爭房屋之日止，按月給付原告2萬7,000元。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行；嗣於民國106年10月20日以民事準備三狀，變更上開第㈡項聲明中關於請求之金額為61萬3,054元，另按月請求相當於租金之不當得利部分，亦變更為3萬6,062元；再於106年10月25日以言詞將上開第㈡項聲明中關於利息之起算日變更為自民事準備三狀繕本送達翌日即106年12月24日起算。
核原告上開訴之變更，係本於同一基礎事實所為，且屬於擴張及減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告前於99年1月26日就原告與其他地主所有坐落於新北市
○○區○○○段○○小段0之31、0之32、0之33、0之34、0之35、0之36、0之37、0之38、0之39、0之99、0之104、00之60、00之66、00之67地號土地，簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定以被告出資，原告及其他地主提供上開土地之方式，共同參與興建地上15層、地下3層之大樓（下稱系爭大樓）合建案（下稱系爭合建案）。於系爭合建案興建完成後，原告依約選屋4戶，分別為門牌號碼新北市○○區○○街○○號（即系爭房屋）、00號2樓、00號12樓、00號2樓房屋。而系爭房屋係於103年9月1日完成建物登記，於103年10月27日塗銷信託登記，回復登記為原告單獨所有，是原告已為系爭房屋之所有權人。另依系爭合建契約第10條約定，被告應於系爭房屋取得使用執照、接通水電後，通知原告進行驗收，並於驗收合格3日內辦理交屋予原告。詎料，被告在系爭房屋辦理完建物登記，及原告於
103年10月27日登記為系爭房屋所有權人後，以種種不實及無理之理由拒絕辦理交屋，致遲延交屋予原告，且自104年
4月1日起，未經原告同意，逕自占有系爭房屋，並用以囤放物品，供作其工作地點使用。原告為系爭房屋之所有權人，且依系爭合建契約第10條約定，被告有交屋予原告之義務，是被告遲未交屋予原告，顯有給付遲延之債務不履行情形，另其在未經原告同意下，於系爭房屋內囤放物品，並將之作為其工作地點使用之行為，顯為無權占有使用系爭房屋，已妨礙原告使用、收益等權利，並受有相當於租金之不當得利，故為此爰依民法第767條第1項規定及系爭合建契約第10條約定，請求被告應將系爭房屋遷讓交還原告，另併依民法第179條、第227條第2項及第231條第1項規定，擇一請求被告應給付自104年4月1日起至105年8月31日止，按每月租金3萬6,062元計算，無權占有系爭房屋，所受有相當於租金之不當得利61萬3,054元（每月3萬6,062元×17個月），暨自105年9月1日起至遷讓交還系爭房屋之日止，按月給付原告3萬6,062元。
㈡對於被告抗辯主張之意見：
1.被告雖以找補為由主張同時履行抗辯，惟被告早應依約交屋，且原告亦願找補，但被告卻以完全不合於系爭合建契約及兩造前於99年4月23日簽定之同意書（下稱系爭同意書）約定計算之金額作為找補依據，則其主張同時履行抗辯自非合法行使，已不得據此主張。況兩造既於99年4月23日已另為系爭同意書之找補約定，依後約推翻前約之法理，就找補方法自應以系爭同意書為據，即4%以內者，依合約找補，超過4%部分，則依本棟建築任5戶與被告平均購買成交價之90%計算，並以房地買賣契約書為準，而未再約定須與交屋同時找補，且被告何時與他人成立買賣，既完全取決於被告，尤不得解為須無盡期待被告完成買賣始須交屋，是依兩造間同意書之約定，找補與交屋已非須同時為之，被告主張同時履行抗辯，顯無理由。縱認被告有同時履行抗辯權，被告交屋亦應與原告找補同時為之，不可拒絕交屋。
2.依系爭合建契約第3條第2款約定，兩造就系爭房屋之找補金額本約定為每坪60萬元，但依兩造另簽訂之系爭同意書約定，則係超過應分得坪數4%以內者，依合約找補，超過4%部分，則依本棟建築任5戶與被告平均購買成交價之90%計算，並以房地買賣契約書為準，然被告卻故意不銷售達5戶，並進而主張以估價師就系爭房屋之估價為準，顯然與契約不符，亦於法無據。尤有甚者，系爭同意書既明定超過4%部分係以任5戶平均購買成交價之90%為準，並明定以房地買賣契約書為準，則被告有何依據可片面主張變更此約定而以估價師就系爭房屋之估價為準，甚且，依系爭合建契約第3條第2款約定，房屋之分配，地主係由地面層往上分配，被告則係由15層往下分配，故1樓地面層均係由原告及其他地主分得，被告根本未分配取得1樓房屋，亦無從銷售，則被告何以依據僅以1樓之估價為準，而不以其他樓層任5戶之估價為準。基上，原告認應以本棟大樓任5戶之買賣價金平均價為準，且為定紛止爭，願以本院委託鑑定之全棟均價57萬
867元作為5戶平均價之參考，而其90%金額應為51萬3,78
0元，作為找補計算之依據。
3.被告因嗣後發現依系爭同意書之找補計算方式，對其並無利益，乃於系爭大樓出售4戶後，即停滯不為出售（但實際上仍有出售其他人頭戶部分），被告因唯恐現今不動產價格滑落之情形下，符合系爭同意書之要件，而不降價求售，故意以不合於現況市價之行情作為銷售條件，以造成不能出售之結果而已。再查，系爭合建契約及找補方式，乃原告與各地主及被告間各別關係，故被告與其他地主，如被告所稱 林崇嶽 間之找補計算，乃其等間之協議或約定，與原告無關，況其與林崇嶽之協議書顯有塗改情形，被告於另案不敢提供協議書正本以供比對，於本件執此主張，尤無理由，況林崇嶽未分得1樓，並不生1樓找補問題；而其另提及之 蘇錦美 部分，亦已於答辯四狀自認係以超分坪數折半之特殊條件計算找補，顯見並非以1樓市價或鑑定價為找補。事實上，被告因系爭同意書之問題，與各地主間之找補方式係各別處理，並不相同，例如與地主 呂正順 就1樓部分即係以每坪60萬元找補作為計算依據；與地主 黃双 之找補則係依臺灣高等法院
104年度重上字第887號判決認定以每坪52萬元找補，被告僅以林崇嶽之找補為例，顯無理由。
4.本件由於系爭同意書僅約定以被告買賣契約所出售之任5戶平均價作為找補計算金額，卻未約定應為找補計算之最後期限，亦未約定出售之年度、最低條件，乃致發生被告可不為銷售結算之問題，則系爭同意書約定之內容，顯然不符合法律行為須符合合法、可能、確定之三原則其中之可能、確定原則，是系爭同意書應為無效，兩造間找補依據應回歸系爭合建契約處理。而本件兩造間既已就找補坪數5.25坪不爭執，僅爭執找補金額之計算依據，又兩造已有簽訂系爭合建契約，於第3條第2款明定找補計算基礎為1樓以每坪60萬元計算，嗣簽訂之系爭同意書亦不符合確定、可能原則，而為無效，則本件就超分5.25坪之找補計算金額即應回歸每坪以60萬元計算。
5.兩造前曾就系爭合建案中原告選戶取得之房屋找補爭議涉訟，經本院以104年度重訴字第394號案件判決確定在案，於該案中，被告於起訴時之範圍包含系爭房屋在內，但因其主張系爭房屋應以其自行委託估價師估算之每坪105萬元為據，經該案承審法官諭知依法無據，乃故意將系爭房屋部分撤回，拒不找補，而依其撤回理由係主張系爭房屋找補依據應以系爭合建案銷售5戶之均價計算，惟於本件訴訟又主張以其自行估價之105萬元計算，顯然前後矛盾。
6.本件兩造爭點在於系爭房屋超分坪數之找補金額，而找補計算方式已明定於系爭合建契約第3條第2款及系爭同意書，不論依其中任何一種計算均與交屋時之1樓房地市價無關，故有關找補金額之計算，自不能反於兩造明文約定之內容而另為其他解釋，尤不能指稱係依交屋時之1樓市價為準，若雙方有此找補計算約定，則逕於系爭合建契約或系爭同意書中約定依交屋時各樓層之市價計算即可，何必捨此不為，另於系爭合建契約或系爭同意書為不同約定，顯見交屋時之1樓市價絕非兩造合意之範圍。
7.另被告確實占有使用系爭房屋，有原告提出印有日期之照片為據，被告事後為恐負責而將物品搬遷一空，其所提空屋照片，更無日期可稽，應不足採信，且被告就其尚未交屋之事實亦不爭執，則被告確有不依約交屋之違約行為。另本件經宏大不動產估價師聯合事務所鑑定報告之鑑定結果，系爭房屋每月租金固為3萬8,999元，惟民間計算租金係以所有權狀記載之坪數計算（含專有部分及共有部分之持分坪數在內），而系爭房屋登記坪數為專有部分總面積48.39平方公尺，共有部分：0000建號：4600.94平方公尺，權利範圍64/10000，即29.45平方公尺；0000建號：面積5.79平方公尺，權利範圍1/62，即0.0093平方公尺；0000建號（1樓陽臺）：面積31.24平方公尺，權利範圍66/100，即20.62平方公尺。以上專有部分及共有部分之總面積為98.55平方公尺，扣除兩造前案已找補完成且被告亦無使用之1樓陽臺20.62平方公尺後，應計算租金之面積為77.93平方公尺，換算坪數為23.57坪。由於陽臺部分已剔除，不在計算租金範圍內，依本件鑑定報告第47頁倒數第5到6行所載，不含陽臺之比較法租金單價應以每月每坪1,530元計算，是系爭房屋每月租金應為3萬6,062元（1,530元×23.57坪），故系爭房屋每月租金應以此為據。
㈢綜上所述，並聲明：
1.被告應將系爭房屋遷讓交還原告。
2.被告應給付原告61萬3,054元，及自106年12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自105年9月1日起至遷讓交還系爭房屋之日止，按月給付原告3萬6,062元。
3.訴訟費用由被告負擔。
4.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯主張：㈠依系爭合建契約書第3條第1款約定可知，原告就系爭房屋
確實應依兩造間之相關約定與被告進行找補款結清，是原告未就系爭房屋與被告進行找補款結清前，被告自得依民法第
264條第1項前段規定，就原告請求被告應遷讓交付系爭房屋予原告部分，主張同時履行抗辯，拒絕交屋。
㈡兩造與其他地主共同合建之系爭合建案1樓興建總銷售坪為
159.28坪。原告提供土地參與合建之比率為10.44%，因此原告可得分配之系爭房屋面積為16.63坪（159.28坪×10.44%）。而本件原告實際取得21.88坪，是原告超分坪數為5.25坪。依系爭合建契約第3條第1款後段、第2款約定，並手寫特別約定「2F及15F由32萬改為30萬，A1-2F由李素真優先選定」，及系爭同意書之約定，原告就系爭房屋超分坪數
5.25坪，以應分得銷售坪16.63坪計算4%即0.67坪以內之找補款為40萬2,000元（0.67坪×60萬元），另超過應分得銷售坪計算4%之面積為4.58坪部分，依系爭同意書約定，應依系爭合建案任5戶平均成交價之90%計算。惟因社會經濟環境變遷，致被告就系爭合建案所分得之房屋迄今均未賣出任何1戶，被告自無法以系爭合建案任5戶平均成交價之百分之90計算系爭房屋找補款。為免兩造之法律關係懸而未決，被告乃將系爭房屋送交不動產估價師進行估價，得出估價結果為每坪105萬元。承此，原告就超過4%即4.58坪，依估價報告每坪105萬之90%計算，原告尚應給付432萬8,100元（105萬×90%×4.58坪）予被告。是原告尚應給付被告
473萬100元。㈢因系爭同意書所約定之條件不能成就時，自應回歸系爭合建
契約將1樓、2樓以上之找補單價分層臚列之約定真意，以
1樓之鑑定價格為系爭房屋找補依據。又因系爭大樓係由被告與地主共同興建，由地主依地面層往上共同分得55%坪數，被告則由15樓往下分得45%坪數，而系爭大樓因1樓為6戶，致地主中有人無法分得1樓，是以，分配到1樓之地主，就超分部分，自應以1樓單價計算找補被告，被告再與未分配到1樓之地主進行找補。基此，系爭大樓1樓就地主超分部分，自然不得以全棟平均單價計算，而應以1樓每坪單價為找補依據。再因1樓全部由地主分配取得，因此只能以鑑定系爭大樓1樓之每坪單價為找補依據，方符合契約真意。
㈣與被告共同合作興建系爭大樓之地主中，有地主林崇嶽未分
配到1樓，是被告為解決地主未能分得1樓坪數之爭議，乃與其他地主於103年11月7日簽訂協議書，同意就系爭大樓
2樓以上以每坪52萬元進行找補，至系爭大樓1樓部分，依系爭合建契約第3條第2款約定之真意，1樓1坪換2樓以上2坪之契約真意，以每坪104萬元之單價進行找補，被告與林崇嶽間亦已依每坪104萬元之單價進行找補完畢，是縱認被告所提鑑定報告不可採信，亦應以與1樓找補款具有因果關係之未分得1樓坪數之林崇嶽所為1樓找補單價每坪10
4萬元為系爭房屋之找補款依據。㈤被告就系爭合建案分得16戶房地均未有出售，原告所稱有出
售 呂文意 、 黃盈欣 、 余欣蓓 、 林建鋌 、 林游秀卿 部分，就呂文意部分，係為排除呂文意與其父親阻止之分配，並非買賣。黃盈欣、余欣蓓、林建鋌、林游秀卿部分，皆屬地主房地之找補，並非買賣。另地主呂正順部分，係因呂家成員發生委任糾紛，呂正順並未委任授權另一地主 呂正義 簽署文件，不得以只得依系爭合建契約第3條約定以每坪60萬元進行找補。另地主蘇錦美部分，亦係本於99年4月23日系爭同意書約定，以1樓每坪交換樓上2坪原則為找補計算之基礎，是蘇錦美就2樓以上超分部分，既係以每坪52萬元為找補，則
1樓部分之找補單價自應為104萬元。至地主 黃双得 部分，與本件當事人不同，尚不得比附援引。
㈥本件前於106年5月2日已委由宏大不動產估價師聯合事務
所以系爭房屋扣除雨遮及已結清之法定空地共有部分之坪數
21.88坪為房屋總價額之鑑定依據，並於第一次估價報告書第52頁，鑑定每坪單價為92萬3,000元；另第二次鑑定報告將未計價之全棟雨遮，及兩造已結清之陽臺面積等一併計入全棟總面積計算，與兩造就系爭房屋超分坪數5.25坪，全為室內面積之找補前提要件已有出入，是第二次估價報告書被告認尚無足憑採。
㈦原告所提原證2系爭房屋照片，均係系爭合建案接近完工前
之照片，否則被告於104年間即與原告發生請求履行契約訴訟，原告又豈可能於雙方交惡，又未與被告結清房屋找補款期間之105年8月間，可得進入系爭房屋進行拍照。另系爭房屋於103年8月6日被告取得合建大樓使用執照後，約莫
1個月內即清空所有置於系爭房屋內之工程雜物，並未擺放任何東西於屋內，亦有照片可憑。是原告稱被告占有系爭房屋，與事實不符。
㈧綜上所述，並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，兩造與其他地主於99年1月26日就前開14筆土地，簽訂系爭合建契約，約定以被告出資，原告及其他地主提供土地之方式，共同參與系爭大樓之合建，嗣於99年4月23日，兩造復簽訂系爭同意書，而於系爭大樓興建完成後，原告依約選屋4戶，分別為門牌號碼為新北市○○區○○街○○號（即系爭房屋）、00號2樓、00號12樓、00號2樓房屋。而系爭房屋於103年9月1日已完成建物登記，於103年10月27日塗銷信託登記，回復登記為原告單獨所有之事實，有系爭房屋建物登記第一類謄本、系爭合建契約、系爭同意書等資料在卷可稽，復為兩造所不爭執（見本院卷一第105頁至第
108頁、第269頁），堪信為真。
四、至原告主張被告於系爭房屋完成建物登記後，依約應交屋予原告，卻遲未交屋，及自104年4月1日起，未經原告同意，逕自占有系爭房屋為使用云云，則為被告所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：被告可否以原告尚未給付系爭房屋超分坪數之找補款為由，主張同時履行抗辯，拒絕遷讓交還系爭房屋予原告？被告自104年4月1日起，有無占有使用系爭房屋？被告是否受有相當於租金之不當得利或應對原告負違約損害賠償責任？如是，原告得請求之金額為若干？茲論述如下：
㈠查兩造於系爭合建契約第3條約定：「房屋及土地分配：（
雙方同意依建管機關核准之可建總樓地板面積計算。）㈠雙方合作興建之房屋（包括陽臺、地下1、2、3層、雨遮、樓梯間及公共分擔等面積在內），除甲方（即原告等合建地主）分得房地及提供本合建基地之其他共有人應分得之房地外其餘歸乙方（即被告）所有。下列相關找補於交屋時同時清算。㈡房屋之分配，甲方由地面層往上分得55%坪數，乙方由15樓往下分得45%坪數，雙方同意以整戶分配為原則，若雙方不能分配整數時，由甲方優先選擇決定讓售或購入其不足一戶之坪數（每坪單位1F為以新臺幣60萬元，2F為以新臺幣32萬元，但4F為以新臺幣29萬元，3F及5F至14F為以新臺幣30萬元，但15F為以新臺幣32萬元為找補依據）。甲乙雙方換屋時乙方須同意（每筆地號地主以壹屋為原則）。」，並手寫附註：「2F及15F由32萬改為30萬元，A1-2F由李素真優先選定…」等語（見本院卷一第45頁）。又兩造於99年4月23日簽立系爭同意書，其第4條、第5條約定：「4.合建契約書﹝第三條第二款﹞，若雙方不能分配整數時，雙方同意以各宗土地應分得銷售坪4%以內依合約找補，超過4%則依本棟建築任五戶與茂金建設平均購買成交價90%買賣（以房地買賣契約書為準）。5.在交屋之前地主與建商所簽訂認可的合約的細目，如與本附錄有衝突，以本附錄為準。建商不得有異議」等語（見本院卷一第65頁），依上開契約內容觀之，兩造於系爭同意書係就系爭合建契約第3條第2款找補金額之計算方式另行約定，除分得銷售坪4%以內部分仍依系爭合建契約找補，超過4%部分則依系爭大樓任5戶與被告平均購買成交價90%計算，堪認就找補金額之計算方式，系爭同意書已取代系爭合建契約第3條第2款之約定，惟就系爭同意書所未約定之事項，自仍應回歸系爭合建契約之約定以定兩造之權利義務關係，先予敘明。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查系爭合建契約第10條約定：「驗收及交屋手續：領到使用執照接通水電後，乙方以書面通知甲方進行驗收，甲方應於通知日起5日內辦理驗收，驗收合格3日內辦理交屋，如甲方無故拖延交屋，視同交屋完成，甲方應自行負擔應付之水電及管理相關費用，任何損害及失竊均由甲方自行負擔」，而原告為系爭房屋之所有權人，被告依系爭合建契約之約定本負有交屋之義務，是原告依民法第767條第1項規定及系爭合建契約之約定請求被告遷讓交還系爭房屋，於法自無不合。
㈢次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項亦定有明文。又被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回，亦不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧（最高法院29年上字第895號、39年台上字第902號判例意旨參照）。本件被告抗辯依系爭合建契約第3條第1款約定，原告未將系爭房屋找補款結清前，被告得主張同時履行抗辯拒絕交屋等語，經查，系爭合建契約第3條第1款約定：「房屋及土地分配：（雙方同意依建管機關核准之可建總樓地板面積計算。）㈠雙方合作興建之房屋（包括陽臺、地下1、2、3層、雨遮、樓梯間及公共分擔等面積在內），除甲方分得房地及提供本合建基地之其他共有人應分得之房地外其餘歸乙方所有。下列相關找補於交屋時同時清算。」，是由上開約定可知，兩造間找補及交屋之義務係立於互為對待給付之關係，則被告為同時履行抗辯，自屬有理，本院就此部分即應為同時履行之判決。至原告雖主張系爭合建契約已遭系爭同意書所取代，而系爭同意書並未就交屋時須同時找補而為約定，被告主張同時履行抗辯顯非適法云云，然系爭同意書僅係就系爭合建契約第3條第
2款關於找補金額之計算方式另行約定，已如前述，而就找補須與交屋同時清算之規定則係約定在系爭合建契約第3條第1款，該約定並未經系爭同意書另行約定而取代，故原告前開主張，洵屬無據。
㈣再按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查兩造就找補金額之計算方式業於系爭同意書第4條約定：「合建契約書﹝第三條第二款﹞，若雙方不能分配整數時，雙方同意以各宗土地應分得銷售坪4%以內依合約找補，超過4%則依本棟建築任五戶與茂金建設平均購買成交價90%買賣（以房地買賣契約書為準）」，雖被告迄今尚未出售系爭大樓達5戶，致系爭同意書所約定任5戶平均購買成交價無從計算，然考量兩造於99年4月23日簽訂系爭同意書當時，尚無從特定被告所選分之戶數，故應認兩造於締約時約定以任5戶平均購買成交價計算之真意應為系爭大樓於103年8月間取得使用執照可辦理交屋時之市價，而經本院囑託宏大不動產估價師聯合事務所鑑定系爭大樓於103年8月間之平均單價，鑑定結果為系爭大樓每坪之均價為57萬867元，此有宏大不動產估價師聯合事務所10
6年宏估務字第00000000號不動產估價報告書可資參照，又被告主張系爭合建案1樓總銷售坪為159.28坪，原告之合建比率為10.44%，因此原告可分得系爭房屋面積為16.63坪【計算式：159.28坪×10.44%＝16.63坪，小數點2位以下四捨五入】，而原告實際取得21.88坪，是原告超分坪數為5.25坪【計算式：21.88坪－16.63坪＝5.25坪】乙節，原告對此已表示不爭執（見本院卷一第109至110頁、卷三第20
7頁），故循此計算，本件原告系爭房屋超分坪數5.25坪，以應分得銷售坪16.63坪計算4%即0.67坪【計算式：16.63坪×4%＝0.67坪，小數點2位以下四捨五入】以內之找補款為40萬2,000元【計算式：0.67坪×60萬元＝40萬2,000元】，而超過應分得銷售坪4%部分為4.58坪【計算式：5.25坪－0.67坪＝4.58坪】，該部分之找補款為235萬3,114元【計算式：4.58坪×57萬867元×90%＝235萬3,114元，小數點以下四捨五入】，是原告就系爭房屋應找補予被告之金額共計為【計算式：40萬2,000元＋235萬3,114元＝275萬5,114元】。至被告雖主張須以系爭大樓1樓之價格做為系爭房屋之找補依據及前開鑑定報告不應將雨遮、陽臺計入全棟面積予以鑑價，然由系爭同意書乃係約定「任5戶平均購買成交價」，而非「任1樓5戶平均購買成交價」，且衡情一般出售房屋，雨遮、陽臺亦為出售範圍，系爭同意書並無約定須排除雨遮、陽臺之情形觀之，被告之主張顯然違反系爭同意書之文義，依前述契約解釋原則，被告自不得反於兩造明文約定之內容而另為解釋；被告復又提出其與其他地主間之找補計算方式，主張本件亦應採用1樓1坪交換2樓以上2坪方式為之，然被告與各別地主協商之找補方式，乃基於各自間之協議與約定，原告自毋庸同受拘束。另原告所稱系爭同意書之內容不符合法律行為須可能、確定之要件，而屬無效云云，亦無足採。
㈤又按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前
仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照），故於債務人行使同時履行抗辯以後，自無給付遲延或因未交屋而生不符合債之本旨之不完全給付問題。查被告已為前揭同時履行抗辯，則其自無庸負擔給付遲延或不完全給付之責任，故原告即無從依民法關於給付遲延或不完全給付之規定，向被告請求賠償損害。末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦定有明文。查原告主張被告無權占有使用系爭房屋，受有相當於租金之不當得利，固據原告提出照片
6張為證（見本院卷一第14至16頁），惟被告否認該項證據之真正，故原告尚應就被告確有占用系爭房屋之積極事實負舉證責任，惟原告就上開事實，未能舉證以實其說，則原告依民法第179條規定請求被告返還占用系爭房屋相當於租金之不當得利，即屬無據。又原告既不得依不當得利之法律關係向被告請求返還占有使用系爭房屋相當於租金之利益，亦無從依民法給付遲延或不完全給付之規定，向被告請求賠償損償，則原告所得請求之數額部分，即無再行審究之必要，併此敘明。
七、綜上所述，原告依民法第767條第1項及系爭合建契約之約定，請求被告遷讓交還系爭房屋予原告，為有理由，應予准許，而被告依民法第264條第1項之規定，行使同時履行抗辯權，亦屬有據，應併予准許；至原告依民法第179條、第
227條第2項及第231條第1項規定，擇一請求被告應給付61萬3,054元及法定遲延利息，暨自105年9月1日起至遷讓交還系爭房屋之日止，按月給付3萬6,062元部分，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國107年5月17日
民事第三庭法官王唯怡本件正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月17日
書記官劉鴻傑