裁判字號：臺灣花蓮地方法院98年訴字第247號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決98年度訴字第247號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鍾年展律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第163號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年12月17日觀察勒戒執行完畢釋放，5年內又基於施用第一級毒品之犯意，於98年1月24日14時45分為警採尿前26小時（起訴書記載採尿前96小時，嗣經公訴檢察官當庭更正）內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因），嗣經警將其尿液檢體送驗後，發現呈鴉片類陽性反應而查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以證人 辜文鵬 之證述，以證明被告尿液檢體採集後，隨即封緘由被告按捺指印於其上，及應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、被告之前案資料查註紀錄表各乙紙在卷可稽，為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：其並未施用海洛因，係因頭痛等問題，於98年1月22日15時許服用富里鄉衛生所開立予其同居女友乙○○的藥物「甘草止咳水」半瓶（約60CC）所致等語。
四、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之5分別定有明文。次按同法第159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨可資參照。本件卷內之供述證據，被告及辯護人對之均表示不爭執，前開證據資料，經本院予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定及見解，均有證據能力。
五、經查：
（一）被告曾於98年1月24日14時45分在花蓮縣警察局玉里分局接受尿液採驗乙節，為被告所不否認，核與證人辜文鵬於檢察官98年5月13日偵訊中證述情節相符，並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表第一聯、第二聯在卷可稽，堪信為真。而被告前開為警所採集之尿液檢體，經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，以GC/MS氣相層析質譜儀確認檢驗結果，呈現鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，有該中心檢驗總表乙紙在卷可按。就此被告辯稱其尿液檢體之所以檢出鴉片類陽性反應，係因其服用富里鄉衛生所開立予其女友乙○○之藥物「甘草止咳水」所致，從而本件爭執之點即在於被告是否服用乙○○前開藥物，又所服用之前開藥物是否可能造成被告前開尿液檢體呈現鴉片類陽性反應。
（二）乙○○曾於98年1月22日至富里鄉衛生所就醫，經醫師 黃瑜慧 開立Brownmixture（甘草止咳水）120cc（口服、5天份，每次10cc、每日四次、合計2瓶），及K.B.T（克瀉寧）、Rotec（樂得克）、Peptase( 平炎 )、Tinten（力停疼）、Winlipan（溫痢寶）、Semi-nax（ 舒眠諾思 ）、Kinxetin（抗憂佳）等藥物等情，業據證人乙○○於本院審理中證述明確，並有富里鄉衛生所處方箋2紙附卷可憑。又被告自警詢、檢察官偵訊以迄本院審理中始終抗辯其有服用乙○○向醫院所領取之藥物，於本院準備程序中並稱其於98年1月22日15時許喝了半瓶甘草止咳水，約60cc。證人乙○○於本院審理中則證稱：其於98年1月22日曾經到富里鄉衛生所看診，因為那天有感冒，被告沒有健保卡，感冒比其嚴重，託其去衛生所拿感冒藥，並叫其跟醫生說得嚴重一點，但是其情況沒有那麼嚴重，所以就是把被告的情況講到自己身上給醫生聽，實際上跟醫生說其一直咳嗽、頭痛、發燒、喉嚨痛，有時候呼吸喘不過來，有鼻塞、流鼻水，當天黃瑜慧醫師開的藥如同處方箋所示。這藥裡面含有咳嗽藥水兩瓶，藥是整包的，拿回去後就放在床頭櫃，其是早上去拿的，快中午時才回來。後來被告有服用這些藥，因被告中午後回到家，問其有無開藥，其說有去開藥，叫被告自己吃，並其看到被告有服咳嗽藥水，是分兩次喝，1次是接近13時許，1次是18時許各吃1次，當天就喝完一瓶，另外一瓶是其自己喝的。除了咳嗽藥水以外的藥，被告有吃頭痛、咳嗽、止瀉的藥及安眠藥等語。就核心事項即被告確曾於98年1月22日服用富里鄉衛生所開立予乙○○之甘草止咳水等藥物乙節，核與被告所辯情節相符。證人乙○○所陳述被告服用之時間與量，雖與被告所辯有異，然證人乙○○並非實際服用該藥物之人，且證述時間與所述服用藥物時間已逾10月，其所陳述被告服用之時間，自有記錯之可能性，尚難僅以證人乙○○所述被告服用甘草止咳水之時間及數量不符，即推翻被告服用甘草止咳水之可能性。且參諸被告前開慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表所示，被告之尿液除檢驗出鴉片類陽性反應外，尚檢驗出Ephedrine及Pseudoephedrine成分。而經本院函請慈濟大學濫用藥物檢驗中心說明前開是何種藥物，及何種作用，經該中心98年7月30日慈大藥字第98073001號函回覆稱：根據行政院衛生署藥物資訊網之資料顯示，Ephedrine為支氣管擴張用藥，Pseudoephedrine為紓解鼻塞症狀用藥，均屬感冒用藥；又經查詢行政院衛生署藥物資訊網結果，富里鄉衛生所開立予證人乙○○之樂得克錠中，含有PseudoephedrineHCI（60mg）成分，臨床用途為緩解鼻塞、流鼻水症狀，有查詢列印資料乙紙可稽，則被告前開尿液檢體既同時檢出Ephedrine及Pseudoephedrine成分，益可證被告所辯其確曾服用其女友乙○○向富里鄉衛生所所領取之甘草止咳水等藥物等情，應可採信。
（三）而依行政院衛生署管制藥品管理局98年6月15日管檢字第0980005876號函所示，「甘草止咳水」內含阿片(含有嗎啡及可待因成分)。依據文獻Clarke'sAnalysisofDrug
sandPoisons一書第三版之記述：口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60%由尿液排出；口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86％由尿液排出，其中40%至70%為可待因原態或其共軛物，5％至15%為嗎啡或其共軛物。故服用甘草止咳水後，其尿液可能檢出嗎啡及可待因陽性反應，惟可檢出之含量，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、尿液採驗時間點及個人體質與代謝情形等因素有關，依個案而異。另服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序及間隔長短，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素之一等情。亦即服用甘草止咳水，其尿液檢驗結果，確實可能檢出嗎啡及可待因陽性反應。
（四）經本院將本件被告服用甘草止咳水之時間與劑量（於98年1月22日15時許服用，「甘草止咳水」60cc），函請法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定其尿液檢體所含之嗎啡及可待因含量是否可能達到嗎啡3365ng/mL、可待因660ng/mL之程度（即被告前開尿液檢體經鑑驗後所驗出之嗎啡及可待因濃度）？經法醫研究所以98年8月27日法醫毒字第0980004092號函回覆稱：「複方甘草合劑錠」收載於中華藥典第二版，至今臨床上還廣為使用於鎮咳止喘。複方甘草合劑錠製劑成分包括阿片粉、甘草浸膏、酒石酸銻鉀、安息香酸、樟腦、茴香油等原料，國內現有之複方甘草合劑藥品，有錠劑與溶液劑兩種劑型，錠劑含鴉片粉，溶液劑則含有鴉片酊或鴉片樟腦酊或不含鴉片三種類型，依據中華藥典第五版記載，鴉片粉(powderedopium)含無水嗎啡應為10.0~10.5%，鴉片酊(opiumtincture)每100m1含無水嗎啡應為0.90~1.10g，鴉片樟腦酊(camphoratedopiumtincture)每100ml含無水嗎啡應為45~55mg。依藥品含量規定換算，則：(一)錠劑(含鴉片粉)：每錠含2.5mg鴉片粉，鴉片粉含無水嗎啡應為10.0~10.5%，因此每一錠約含嗎啡0.250~0.263mg。(二)液劑(含鴉片酊):每毫升含鴉片酊0.012ml，鴉片酊每100ml含無水嗎啡應為0.90~1.10g，因此每一毫升約含嗎啡0.108~0.132mg。
(三)液劑(含鴉片樟腦酊):每毫升含鴉片樟腦酊0.12ml，鴉片樟腦酊每100ml含無水嗎啡應為45~55mg，因此每一毫升約含嗎啡0.054~0.066mg。由上述之資料顯示，複方甘草合劑一般治療用量下，推算單次所攝入嗎啡量約為0.250至0.660mg，其與海洛因一般常用量5~10mg比較，略算即海洛因施用量約為複方甘草合劑之十至二十倍，若為濫用之成癮者更可能高達百倍以上。因此由尿液檢出嗎啡濃度高低應可作為區別服用複方甘草合劑或使用海洛因毒品指標之一。依本所自行研究結果為：在複方甘草合劑正常治療劑量下其尿液中morphine濃度不易超過4000ng/ml;至於在尿液中codeine濃度方面，服用溶液劑者不易超過2500ng/m1，服用錠劑則通常在500ng/m1以內。來文所附慈濟大學之檢驗報告影本得知被告於98年1月24日採檢之尿液檢出嗎啡3365ng/mL，可待因660ng/mL，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致。而所附之花蓮縣富里鄉衛生所病患乙○○98年1月22日處方箋影本所列之藥物Bro
wnMixture(甘草止咳水)，該藥品含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，該受檢者之尿液檢驗結果不排除為服用甘草止咳水所致等情。亦即法醫研究所亦認為倘被告於98年1月22日服用甘草止咳水，其於同年月24日所採集之尿液檢體，仍可能檢出嗎啡3365ng/mL，可待因660ng/mL。
（五）又按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，雖經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。公訴人因而認被告係於前開98年1月24日14時45分為警採尿前回溯26小時內某時施用海洛因1次。惟前開函文乃是以注射或吸入海洛因為前提所為之函示，並非就「甘草止咳水」所為之解釋，其立論基礎並不相同，尚難以針對海洛因所為之平均檢出時限，即可逕行套用在甘草止咳水上，而認服用甘草止咳水者，得以檢出之時間亦僅為26小時。況參諸慈濟大學濫用藥物檢驗中心98年7月30日慈大藥字第98073001號函所載，Brownmixture(複方甘草合劑)內含嗎啡及可待因成分（Opium藥物成分）。進而依據Clark'sAnalysisofDingsandPoisons第三版記述，口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60%由尿液排出；口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86%由尿液排出，其中40%至70%為可待因原態或其共軛物，5%至15%為嗎啡或其共軛物。故服用甘草止咳水後，其尿液可能檢出嗎啡及可待因陽性反應，惟可檢出之含量，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、尿液採驗時間點及個人體質與代謝情形等因素有關，依個案而異。另服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序及間隔長短，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素，有行政院衛生署管制藥品管理局中華民國98年6月15日管檢字第0980005
876號函在卷可稽。另依行政院衛生署管制藥品管理局中華民國93年5月20日管檢字第0930004691號函，服用該甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡、可待因等鴉片類成分，惟可檢出之量及可檢出之時間，與服用劑量、服用頻率、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異，一般尿液中可檢出嗎啡時間為2至4日。亦即針對服用甘草止咳水所為之函示，得以檢出之時間約為2至4日，則被告縱使於98年1月22日15時許服用甘草止咳水，並於同年月24日14時45分許採集尿液，前開尿液仍可能檢出嗎啡陽性反應。
（六）再者，行政院衛生署管制藥品管理局98年6月15日管檢字第0980005876號函雖記載，依據Liu等人研究，4位受試者服用晟德甘草止咳水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL(陽性閾值)條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL等情，而本件被告為警所採集之尿液檢體，其嗎啡與可待因之比例約為5.09，似大於前開函文所示3倍以下，惟前開實驗之測試者僅4位，母數過少，服用劑量又不同，顯不具統計學上之意義，且本件被告服用之方式與劑量均與前開4位受試者不同，則前開實驗之數據，尚難拘束本件。從而不能僅以本件嗎啡與可待因之倍數大於3倍，即遽認被告前開尿液所呈現之鴉片類陽性反應，並非來自被告服用甘草止咳水所致。
（七）末查被告前並無施用第一級毒品前科，本件復未查獲海洛因，或施用海洛因所用之針筒、香菸等器具之積極事證，以佐證被告有如公訴人所指施用海洛因犯行。
綜上所述，公訴人所舉之證據尚不能使本院獲得被告有罪之確信。此外復查無其他積極證據足認被告有何施用海洛因犯行。本件既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官龔書安到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第二庭審判長法官張宏節
法官沈培錚法官蔡寶樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月30日
書記官