臺灣南投地方法院105年度審訴字第509號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院105年審訴字第509號刑事判決

裁判日期：民國105年12月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決105年度審訴字第509號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告塗秀貞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第841號、105年度偵字第4031號），被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文塗秀貞施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案之第一級毒品海洛因肆包（總驗餘淨重貳點參捌公克，含包裝袋肆只），沒收銷燬。扣案之吸食器壹組，沒收。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第二級甲基安非他命壹拾柒包（總驗餘淨重肆拾玖點玖貳陸玖公克，含包裝袋壹拾柒只），沒收銷燬。扣案之上揭吸食器壹組，沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，沒收（含沒收銷燬）部分，併執行之。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠塗秀貞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二
級毒品，不得非法持有，竟基於持有甲基安非他命之犯意，於民國105年7月8日13時許，在南投縣埔里鎮仁愛公園內，向真實姓名年籍不詳之綽號「 阿明 」成年男子，以新臺幣（下同）2萬元之代價購得第二級毒品甲基安非他命1包（總純質淨重43.0471公克以上）而持有第二級毒品純質淨重20公克以上；復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日19時許，在其當時位於南投縣○○鎮○○路○○號2樓203號居住之處所內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內，燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日20時39分許，經警至被告上址居所執行通緝，當場扣得海洛因4包（總驗餘淨重2.38公克）、甲基安非他命17包（其中8包檢驗前總淨重35.9862公克，純度85.8％，總純質淨重30.876
2公克；另餘9包檢驗前總淨重14.0379公克，純度86.7％，總純質淨重12.1709公克，合計檢驗前總淨重50.0241公克，總驗餘淨重49.9269公克，總純質淨重43.0471公克），及其所有供上開施用海洛因及甲基安非他命所用之吸食器
1組，並於同日22時25分許經其同意採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。㈡案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告塗秀貞於警詢、偵查中及本院準備程序與審理中之自白。
㈡證人 廖麗玲 於警詢中之證述。
㈢南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
、毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050800430號、第0000000000號鑑驗書各1份、法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月25日鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心105年8月3日尿液檢驗報告（見警卷第16頁至第22頁、第25頁；毒偵卷第42頁、第47頁至第49頁、第56頁、第60頁至第66頁、第68頁）及扣案物照片23幀（見警卷第27頁至第31頁）。
㈣扣案之海洛因4包（合計驗餘淨重2.38公克）、甲基安非他
命17包（合計驗餘淨重49.9269公克，總純質淨重43.0471公克）及吸食器1組。
三、按海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。而甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：1.有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；2.原先使用甲基安非他命者開始嘗試施用海洛因時；3.有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；4.有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用，不會引起排斥，甚至快感方面有被加強的可能。不同吸毒族群及不同毒品種類，有不同施用方式，包括以燒烤、注射及加入香煙中吸食等方式，施用後在人體有不同的吸收、分布、代謝及排泄之比率及時程，若將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球中以燒烤方式吸食，於施用者之尿液中應可驗出嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，對施用者可能產生降解之功能（參照行政院國軍退除役官兵輔導委員會，臺北榮民總醫院於93年5月11日以北總內字第0930023372號函行政院衛生署管制藥品管理局《現改制為衛生福利部食品藥物管理署》93年9月6日管檢字第0930008112號函、93年8月17日管檢字第0930007733號函），是毒品施用者本有同時施用甲基安非他命及海洛因之可能。查被告於本院審理中供稱一起施用海洛因及甲基安非他命等語（見本院卷第57頁反面），卷內又查無被告有分開施用之證據，從而，被告供稱係混合施用海洛因與甲基安非他命等語，核與藥物醫學內容相合，足認被告之上開自白與事實相符。是本案事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，實堪認定。
四、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，依修正後之規定，將施用毒品之刑事處遇程序僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於「5年後再犯」時，再予適用「初犯」之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會決議參照）。被告前於94年間，因施用第一級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第340號裁定於同年11月15日入所執行觀察、勒戒處分後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以94年度毒聲字第376號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續戒治之必要，於97年7月11日釋放出所。然其於上開觀察勒戒處分執行完畢釋放後5年內之98年間，再因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第454號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定，並定應執行刑有期徒刑11月確定。被告本案犯行雖距上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟於觀察、勒戒後5年內再因施用毒品案件依法追訴處罰，揆諸上開說明，已不合於「5年後再犯」之規定，自應依法追訴審判。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪以及同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1、2項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。查被告非法持有第二級毒品甲基安非他命，進而施用之犯行，因其所持有之甲基安非他命總純質淨重為43.0471公克，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，依前開說明，其持有第二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第二級毒品純質淨重20公克以上，屬重度之行為，其施用第二級毒品之行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪。又被告於施用前持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告前於103年間因竊盜案件，經本院以103年度埔刑簡字
第150號判決判處有期徒刑4月確定，於105年2月6日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤爰審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒執行完畢之素行，及因
施用毒品經追訴處罰等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，仍無視國家禁絕毒品之政策，猶再次施用毒品，顯未戒絕毒癮，又非法向他人購買甲基安非他命而持有之，且所持有之數量非少，所為實應非難，惟衡及施用毒品係屬自戕行為，對他人權益損害非鉅，犯罪手段尚屬平和，持有甲基安非他命係供己施用之目的、持有期間非長等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
㈥沒收部分：
⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬
之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明文。
⒉扣案之粉末4包經送驗，檢出海洛因成分（總驗餘淨重2.38
公克），有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可憑，為第一級毒品無訛；又扣案之透明結晶17包經送驗，檢出甲基安非他命成分（總驗餘淨重49.9269公克），有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050800430號、第0000000000號鑑驗書各1份在卷可憑，屬第二級毒品無誤，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至盛裝上開海洛因包裝袋4只及甲基安非他命之包裝袋17只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，均應視為毒品之一部分，一併宣告沒收銷燬。另上開海洛因及甲基安非他命經鑑驗而耗用部分，既已滅失，自不為沒收銷燬之諭知。扣案之吸食器1組係被告所有，供其犯本案施用第一級毒品及第二級毒品所用，業據被告陳述在卷，應依刑法第38條第2項前段規定，沒收之；又雖施用第二級毒品罪為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所吸收，惟仍應於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪項下宣告沒收，並依刑法第40條之2第1項規定，就上開宣告多數沒收部分，併執行之。
四、應適用法條：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段、第51條第5款，第40條之2第1項。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國105年12月22日
刑事第五庭法官顏代容以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀芳中華民國105年12月22日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。