裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第33號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告徐梓恆上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第16619、16737號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文徐梓恆犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月，扣案之行動電話壹支（含0000000000號門號SIM卡壹張）沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月，扣案之行動電話壹支（含0000000000號門號SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑參月，扣案之行動電話壹支（含0000000000號門號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、徐梓恆明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦屬未經中央衛生主管機關許可製造之偽藥，非經許可，不得持有、轉讓。詎徐梓恆因染有施用愷他命毒品之惡習，於民國100年3月10日前某時、地，向真實姓名、年籍不詳、綽號為「佐仔」之人，購得重量不詳之第三級毒品愷他命後，因其曾向 郭冠廷 （所涉販賣毒品違反毒品危害防制條例罪嫌部分另案起訴）購買安非他命毒品而熟識，郭冠廷因本身亦染有施用愷他命之惡習，故於同年月10日凌晨0時36分37秒、凌晨1時32分36秒，分別以其所使用、門號為0000000000號之行動電話，撥打徐梓恆所使用、門號為0000000000號之行動電話，向徐梓恆索討愷他命，徐梓恆即基於朋友關係，各基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於上開通話後，分別在徐梓恆位於臺南市○○區○○路5段81巷40弄37號住處內，將愷他命1小包、2小包（每包各重約0.5公克），共計2次無償轉讓予郭冠廷；嗣因郭冠廷另涉販賣毒品案件經檢察官於100年10月20日傳喚徐梓恆到案自白，並核對通訊監察譯文後查知上情。
二、案經臺南市政府警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官及主動簽分偵辦起訴。
理由
一、本件被告徐梓恆所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴檢察官之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第273條之2等規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、訊據被告徐梓恆於偵訊及本院審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱（偵查卷第57至58頁及本院於101年2月23日準備及審判筆錄參見），核與證人郭冠廷前於偵查中具結後證述之情節相符（偵查卷第64頁參見），復有本院100年度聲監字第97號通訊監察書、通訊監察譯文等在卷可稽（偵查卷第6、35頁參見），此外，並有內含0000000000號門號SIM卡1張之行動電話1支當庭扣案可佐，堪認被告前揭任意性自白，核與事實相符，而可採信，是本件事證明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑：
（一）愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函在卷可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，全為注射製劑，此有該署食品藥物管理局99年10月11日FDA管字第0990060335號函足稽（此臺灣高等法院臺南分院100年上訴字853號判決意旨亦可資參照）。經查，本案被告所轉讓之愷他命，據其供述乃是以摻入香菸後、點燃吸食煙霧之方式施用（警卷第2頁參見），故並非注射之製劑，自非屬合法製造，且無其他積極證據足認係國外輸入，故被告前揭所轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥乙情，應堪予認定。
（二）毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公佈，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。不論有無達加重之標準，93年4月21日修正公佈，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰【臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照】）。故核被告先後所為，各係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告所犯前揭2次轉讓偽藥罪，因犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告雖於偵查、審理中均已坦承犯行，惟此部分因已依法條競合原理，從一重論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷，復因法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，是被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第1367號判決意旨參照），併此敘明。爰審酌愷他命為管制之第三級毒品兼偽藥，影響施用者之身心健康甚鉅，被告竟任意將之非法轉讓他人，使危害之範圍更加擴大，其行為實屬不該，惟念及被告轉讓之對象僅有郭冠廷1人、各次轉讓偽藥之數量均非鉅、犯罪之動機是因與郭冠廷為朋友關係，犯後並已坦承犯行，非無悔意，兼衡酌其僅為國中畢業，現在行政執行署服替代役，未婚，尚需撫養祖母等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又公訴檢察官雖以被告未清楚交代上游即愷他命之來源以供追查，故當庭具體各求處有期徒刑5月，然查，本件被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是其素行尚可，且被告供稱其愷他命之上游即真實姓名、年籍不詳、綽號為「佐仔」之人，是在廟會認識，且因該人電話一直更換，故才無法提供予檢警追查等語（本院卷第17頁參見），故自無從苛責於被告，並據此作為從重量刑之事由，是認求刑尚屬過當，併此敘明。
（三）又本件當庭扣案之內含0000000000號門號SIM卡1張之行動電話1支，雖因沒收為從刑，與主刑有從屬關係，依法不能割裂適用，是自無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，惟因前揭行動電話，為被告所有，且為供其犯本罪所用之物等情，業據被告於偵訊時供述在卷，復有通訊監察譯文在卷可稽（偵查卷第58、35頁參見），是仍應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中華民國101年3月8日
刑事第十一庭法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭梅君中華民國101年3月8日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。