臺灣高等法院92年度上訴字第2271號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2271號刑事判決

裁判日期：民國92年08月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二二七一號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度重訴緝字第五號，中華民國九十二年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一一八三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品安非他命，累犯，處有期徒刑叁年。
扣案第二級毒品安非他命拾肆中包、柒小包（驗餘淨重合計肆佰陸拾柒點貳伍公克），均沒收銷燬之。
事實
一、丙○○曾因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院八十九年度簡字第一０四號判決有期徒刑五月確定，於民國（下同）八十九年十月十六日易科罰金執行完畢。
二、緣甲○○（業經本院九十二年度上訴字第一三三八號判決應執行有期徒刑八年二月）於九十一年六月二十七日十五時三十五分許，經臺灣基隆地方法院檢察署執行保護管束情況約談後，在基隆市○○路遇及綽號「 阿峰 」（讀音）之姓名、年與「阿峰」共同基於意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由甲○○駕駛車牌號00—八三一八號自用小客車搭載「阿峰」，並共同攜帶安非他命十四中包、七小包（驗餘淨重合計四百六十七．二五公克，而於同日（起訴書誤繕為二十六日）十九時許，至甲○○所熟識之丙○○，位於臺北縣土城市○○路○○○巷○○號七樓頂樓之住處，委由丙○○代為尋找買主而販賣以牟利，經丙○○應允後，乃由甲○○將前開安非他命交予丙○○，而丙○○即與「阿峰」、甲○○共同基於販賣之意圖而持有該等第二級毒品安非他命。嗣於九十一年六月二十八日十六時許，經警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票至丙○○上開住所搜索，而查獲丙○○未及出售之前開十四中包、七小包安非他命。丙○○於警訊中供述毒品之來源稱，該等安非他命係甲○○所交付，以電話聯絡甲○○相約見面，並帶同警方於同日十八時許，在臺北市○○路○○○號「峰島咖啡店」內查獲甲○○，並扣得甲○○另持有之安非他命四十九包（驗餘淨重一千六百八十七點七二公克）。
三、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告丙○○固坦承前開由同案被告甲○○及「阿峰」攜帶安非他命至伊位於臺北縣土城市○○路○○○巷○○號七樓頂樓之住處交付伊一事（見偵字第一一八三四號影印卷九頁、三六背頁、原審卷九十二年五月二十三日審判筆錄二頁、原審法院重訴字第二七號影印卷一五、六八、九四、九八至九九頁及本院審判筆錄），惟矢口否認有意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：因甲○○及「阿峰」欲去桃園，所以暫放於其住處，伊有叫甲○○拿回去，伊並無販賣毒品之意圖云云。
二、惟經查：㈠被告丙○○於警訊時供稱：「（問查獲之安非他命及空分裝袋係何人所有？）警
方查獲之安非他命及空分裝袋是我朋友綽號『豆花』之男子於二十六日晚上（按如後之所述，應係二十七日，丙○○於警訊所供之二十六日當係記憶錯誤所致）打電話給我後，在我住處樓頂他將安非他命及空分裝袋交給我。」、「經我當面指認甲○○，他就是綽號『豆花』之男子無誤，也是他將該安非他命及空分裝袋交給我之人。」、「（問綽號『豆花』之男子為何將安非他命及空分裝袋交給你？）他是要我替他將安非他命販售給他人，但是我至今並未有將該安非他命販售給他人。」（見偵查卷九背頁、十頁）。嗣被告丙○○於偵查中亦供稱：「（警訊你供稱是要替甲○○將這些『安』賣給別人，是賣給何人？）我是跟警察說是甲○○跟他老大『阿峰』把這些『安』寄放在我這裡看有沒有人要。」（見偵查卷五七頁）。被告丙○○之後於原審法院九十一年度重訴字第二七號案審理中復供承：「（為何要拿給你？）阿峰說要寄放在我那裡。他有叫我問看看有沒有人要..。」等語（見重訴字第二七號影印卷十五至十七頁）。
㈡甲○○於偵查中亦供稱：「（十四包『安』是你拿到丙○○家寄放？）我與『阿
峰』一起拿去放。」、「（為何拿去她那裏放？）『阿峰』告訴她看（有）沒有人要這些『安』。『阿峰』約四十多歲」（見偵查卷五七至五八頁）。嗣甲○○於九十一年度重訴字第二七號案件審理中供稱：「「（為何拿十四包安非他命給丙○○？）她要賣出去。」、「（豆花是誰？）是我。」、「（為何一部份交付被告丙○○？）...因為本來我自己想賣，但找不到可以買的人，東西買的太多了，丙○○她有藥腳，我就跟她說我跟別人買的價錢轉讓給她，總共是十四包價錢是十九萬元，但我沒有拿到錢」、「（是否知道丙○○跟你拿毒品要做什麼？）她要賣別人。但沒有賣出去。」（見重訴字第二七號影印卷五至六、七頁）」。「（在丙○○家中查獲的安非他命是否是你交給她的？）是我跟阿峰過去的。過去之後我們一起上樓，在她家七樓樓頂交給她的。東西是阿峰的。」、「（為何交給丙○○？）那天拿過去是問她看有沒有人要，她怎麼說的我不清楚，當時我在旁邊。」、「（為何特別去問被告丙○○？）我是叫她想辦法看看，因為她有吃藥。」、「（交安非他命給丙○○之前如何跟她聯絡？）我沒有事先跟她聯絡，是直接過去她家的，當天我去基隆法院報到完之後遇到阿峰的，阿峰拿個袋子裝著安非他命，他說一起去丙○○她家，要去她家前沒有事先聯絡，阿峰之前與丙○○不熟，阿峰說看看有沒有人可以把安非他命賣出去。」、「（你問丙○○看有沒有人要，她如何表示？）沒有，就放在她那裡。」、「（阿峰如何跟你說要去丙○○那裡？）他說拿過去那裡看有沒有人要。」等語（見同上影印卷十七至二十頁）」。「（何時拿毒品過去丙○○那裡？）應該是二十七日。因為假釋中那天下午我有去基隆地檢署觀護人那裡報到．．．。」（見重訴字第二七號卷第五十八頁），而甲○○於「九十一年六月二十七日」（下午）三時二十分至三時三十五分於臺灣基隆地方法院檢察署接受觀護人約談一節亦有該署九十一年十月十一日 基檢清生 字第一八九五八號函所附之約談報告表在卷足憑（見重訴字第二七號卷第八十三頁、八十四頁）附卷足憑，並有與被告甲○○所述行程相吻合之行動電話（甲○○之手機號碼：0000000000與在土城市○○路之000000000號電話通聯）通聯紀錄（見重訴字第二七號刑事卷）附卷足稽，足認甲○○交付安非他命予丙○○之時間係在二十七日，而非二十六日。又甲○○坦承其持有安非他命並交付予丙○○之目的乃在於找尋買主，業如前述，被告丙○○於警訊、偵訊、原審之自白，經核與甲○○之供詞相符，被告丙○○於本院審理時，翻異前供而為之辯詞即難採信。
㈢警方自被告丙○○位於臺北縣土城市○○路○○○巷○○號七樓頂樓住處查獲扣
案之十四中包、七小包毒品，經送鑑定結果，確含第二級毒品「安非他命」成分，驗後淨重合計四百六十七．二五公克，有內政部警政署刑事警察局九十一年七月二十二日刑鑑字第○九一○一六九五七三號號鑑定通知書及送驗證物鑑驗結果附卷可稽（見重訴字二七號影印卷三三頁、三四頁）。查安非他命價值昂貴，取得不易，為眾所皆知，被告苟非因販賣或意圖販賣而持有，何以有如此巨大數量之安非他命？而甲○○與「阿峰」遠從基隆市即無視遭警查獲之危險而共同持有該等安非他命，至臺北縣土城市，將數量非微之安非他命交予被告丙○○，如非係意圖販賣交予丙○○，而為單純之寄放，又何須自基隆攜帶安非他命至土城市寄放予丙○○，丙○○所辯與常情有違，不足採信。
㈣查販賣毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道
，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。被告丙○○及甲○○均坦承其持有扣案之安非他命之目的乃在於找尋買主，業如前述，雖未能供述獲利之情形，致無從查得渠等欲以何一價格出售，惟被告丙○○及甲○○找尋之買主含括不特定之他人，尚非限於至親好友，當無可能甘冒重典而按照「阿峰」原購入之價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知毒品安非他命之非法交易政府一向查禁 嚴森 ，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，故尚不得因無法查悉其販入及欲出售之價格而認定被告無販賣之意圖。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯扣案之安非他命係甲○○及「阿峰」暫放，伊並無販賣意圖云云，顯不足採，被告犯行堪予認定。
三、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告丙○○持有安非他命之低度行為為意圖販賣而持有之高度行為所吸收而不另論罪。被告丙○○所為前開犯行，與綽號「阿峰」之成年男子及甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院八十九年度簡字第一○四號判決有期徒刑五月確定，於八十九年十月十六日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條之規定論以累犯，並依法加重其刑。未查，被告丙○○被查獲後供出毒品之來源，警方因而查獲甲○○，並另外扣得甲○○另持有之安非他命四十九包（驗餘淨重一千六百八十七點七二公克），此有警訊筆錄可稽（見偵字第一一八三四號卷第一頁、第十頁、第十二頁正反面），合於毒品危害防制條例第十七條之規定，應依該法條規定減輕其刑。前述刑之加重及減輕，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告丙○○供出毒品來源，警方並因而查獲甲○○，另扣得甲○○持有之四十九包安非他命，原審竟認甲○○係共犯，而無毒品危害防制條例第十七條減輕其刑之適用；且原審之判決，於理由欄部分，自第四頁即跳為第六頁，致原審判決部分理由欠缺；再毒品應沒收銷燬之，原判決僅諭知沒收，未諭知銷燬；又被告被查獲之安非他命係十四中包，原審誤認為係十四大包；毒品驗餘淨重為四百六十七點二五公克，原判決誤認為四百六十七點一五公克，均有未洽，被告提起上訴，否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，審酌被告丙○○自身染有施用毒品之惡習，當知毒品造成之危害甚深且鉅，竟無視於此而貪圖一己私利，仍為本案犯行等犯罪動機、目的、手段、所生危害、意圖販賣而持有之毒品數量暨其品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑三年，扣案之第二級毒品安非他命十四中包、七小包（驗餘淨重合計四百六十七．二五公克），屬違禁品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第十七條、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十六日
台灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官林明俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國九十二年八月二十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第五條第二項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。