裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第649號刑事判決
裁判日期：民國105年06月28日
裁判案由：違反森林法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第649號上訴人即被告 鄭兆淵 上列上訴人即被告因違反水土保持法等案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度訴字第288號，中華民國105年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度調偵字第92號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭兆淵犯森林法第五十一條第三項、第一項之於他人保安林地內擅自占用罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、鄭兆淵係 逢昌 營造有限公司（下稱逢昌營造公司）之工地主任，負責全權處理施作「102年度通霄漁港航道口緊急疏濬工程」，其明知苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱本案保安林地）為中華民國所有，而交由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）管理，且為保安林地，亦屬水土保持法所稱之山坡地，非經主管機關行政院農業委員會之核准或同意，不得擅自占用，而毗鄰同段828-15地號土地之未登記土地（下稱未登記國有土地），亦為中華民國所有。詎鄭兆淵為方便施作上開緊急疏濬工程，竟意圖為自己不法利益，未經主管機關之核准或同意，基於非法占用上開國有保安林地、未登記國有土地及毀損保安林、他人物品之犯意，自民國103年1月間某日起至同年2月間某日止之1個月內，僱請不知情之工人，毀損如附圖所示本案保安林地內之A1區（面積326.48平方公尺）、B1區、B2區、B3區、B4區（面積共計1,744.2平方公尺）及未登記國有土地之A2區、B5區（面積共計316.56平方公尺）上之保安造林木、防風籬等物品，致令不堪使用，足以生損害於公眾及林務局，以開闢道路作為通行之用，以此方式擅自占用保安林地及國有未登記土地，足以生損害於管理機關林務局，惟尚未造成水土流失之結果。嗣經林務局新竹林區管理處海岸林工作站人員於同年2月25日巡視轄管林區發現上情報警處理，而悉上情。
二、案經新竹林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊（起訴書誤載為第一大隊第四中隊）報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列引用之證據，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見原審卷第32頁反面至33頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。
二、訊據被告鄭兆淵矢口否認有何上開違反森林法等犯行，辯稱：伊只是掛名工地主任，當時伊不在現場，是工人自作主張開挖便道的云云。然查：
㈠苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地為中華
民國所有，由林務局管理，且經行政院農業委員會於96年10月30日農林務字第0000000000號函公告此編號第1341號飛砂防止保安林仍有繼續留存之必要，亦屬水土保持法第3條規定之山坡地，及毗鄰同段828-15地號之未登記國有土地，亦為中華民國所有；而新竹林管處人員於同年2月25日巡視轄管林區發現，如附圖所示之A1區（面積326.48平方公尺）、B1區、B2區、B3區、B4區（面積共計1,744.2平方公尺）及A2區、B5區（面積共計316.56平方公尺）上之保安林木、防風籬等物品已遭毀損，並被作為通行道路，而林務局新竹林管處及苗栗縣政府均未同意或核准開闢上開土地作為便道等情，業據證人即林務局新竹林管處海岸林工作站技士 游啟皓 於警詢、偵訊中及苗栗縣政府漁業科承辦人 唐明忠 於警詢中證述明確（見偵卷第19至24、52至53頁，調偵卷第39至40頁），並有前開828、828-1、828-15地號之土地建物查詢資料、苗栗縣通霄鎮地籍圖查詢資料、行政院農委會林務局新竹林管處違規勘察紀錄、森林被害告訴書暨保安林地及造林地遭毀棄損壞位置圖、現場照片14張、新竹林管處103年6月23日竹政字第0000000000號函暨所附農委會96年10月30日農林務字第0000000000號公告、苗栗縣政府104年8月31日府水保字第0000000000號函在卷可按（見偵卷第26至32、37至40、63至64、70至79頁，原審卷第16頁）；又檢察官於10
4年5月14日會同苗栗縣政府、新竹林管處、苗栗縣通霄地政事務所及被告前往前開土地現場履勘結果，上開828、828-1地號土地上原有一既成道路（標示為C1區○○○區○○○○道路已被拓寬，及A區、B區遭開挖占用，並囑託地證苗栗縣通霄地政事務所現場測量上開已登記國有保安林地及未經登記國有土地遭占用使用範圍及面積，及苗栗縣政府勘驗有無水土流失等情，有臺灣苗栗地方法院檢察署履勘現場筆錄及會勘現場照片在卷可稽（見調偵卷第13至21頁）；而檢察官囑託上開地政事務所現場測量土地占用範圍及面積結果，如附圖A1區、A2區、B1區、B2區、B3區、B4區所示（按已扣除C1區○○○區○○○道路），亦有苗栗縣通霄地政事務所土地複丈成果圖在卷可憑（見調偵卷第23頁）；另囑託苗栗縣政府水土保持服務團勘查結果，現場為海岸鬆散沙地，尚未有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一之實害或結果，而達需緊急處理規模，或有危害公共安全之虞，故應無「致生水土流失」之情，亦有苗栗縣政府10
4年5月22日府水保字第0000000000號函檢送之苗栗縣水土保持服務團 吳正義 水土保持技師所出具之會勘意見書在卷可佐（見調偵卷第24至28頁），均堪信為真實。
㈡被告於警詢中供稱：伊是逢昌營造公司之工地負責人，該公
司所承包之「102年度通霄漁港航道口緊急疏濬工程」委託伊全權處理等語（見偵卷第15頁），參以上開疏濬工程之施工廠商確為逢昌營造公司，工地主任（負責人）為被告等情，亦有施工現場告示牌照片在卷可稽（見偵卷第29頁），足見被告於本院審理中改稱伊僅是掛名負責人云云，應係卸責之詞，不足採信。再者，被告於檢察官初訊時已供稱：當初要施工時，本來有一條路，但下雨不能走，後來發現告訴代理人的保安林處原本就是一條路，路面下有一些營建廢棄物，伊車子從上面經過不會滑，伊不否認在現場開挖整地，有開出一條馬路，其中包含既成道路及伊開出的道路，總面積約2400平方公尺左右，伊認罪等語明確（見偵卷第53頁反面）；復於原審歷次準備程序及審理中一再坦認上情不諱（見原審卷第24、55、58頁背面至59頁），顯見被告確為上開疏濬工程之現場負責人，因下雨無法使用原本道路進行施工，且原有既成道路亦不敷其使用，方將本案保安林地及未登記國有土地內之保安林造林木、防風籬予以毀損，並占用作為道路使用使用至明。
㈢綜上所述，被告前開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前開犯行，應堪認定。
三、法律適用之說明：㈠按凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均
應視為國有財產，國有財產法第2條第2項定有明文。而所謂「凡不屬於私有或地方所有之財產」，係指未經登記之不動產或未確定權屬為私有或地方所有之財產，同法施行細則第3條亦有明訂。本案如附圖A2、B5區所示之毗鄰苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號之未登記土地，亦為被告開闢道路時所占用，有保安林地及造林地遭毀棄損壞位置圖在卷可證（見偵卷第28頁），此未登記土地依法仍屬國有，合先敘明。
㈡復按森林法第51條規、水土保持法第32條等規定，就「於他
人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一論處（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。次按，水土保持法第32條第1項雖規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。」，其法定刑度與森林法第51條第1項規定：「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」雖相同，然森林法第51條第3項規定：「第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，森林法第51條第3項、第1項之罪，於加重後即重於水土保持法第32條第1項之罪，故應從較重之森林法以於他人保安林地內擅自占用罪論處。
㈢查被告毀棄如附圖A1區、B1區、B2區、B3區、B4區之保安林
地內及A2區、B5區之未登記國有土地內之造林木、防風籬，，及占用上開保安林地、國有土地作為便道使用之所為，係犯森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林地內擅自占用罪、森林法第54條之毀損保安林罪，刑法第320條第2項之竊佔罪、刑法第354條之毀損他人物品罪。被告僱用不知情之成年工人毀棄上開土地內之保安林造林木與防風籬，為間接正犯。
㈣被告以一行為觸犯上開4罪，為想像競合犯，應依刑法第55
條前段之規定，從一重論以森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林地內擅自占用罪處斷。又上開毀損保安林（指保安林地內之保安造林木）、竊佔（指未登記國有土地部分）、毀損他人物品罪（防風籬及未登記國有土地上之林木）、雖未具檢察官起訴，然毀損保安林、毀損他人物品罪部分業經告訴人林務局提出告訴（見偵卷第26頁），且與前開論罪部分有想像競合犯關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又起訴書認被告占用保安林地之所為，應依水土保持法第32條第4項之非法占用罪論處，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，本院應變更起訴法條。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告係
毀損如附圖A1區、B1區、B2區、B3區、B4區所示之保安林地內保安造林木、防風籬及A2區、B5區之未登記國有土地內之林木、防風籬，並○○○區○○○○○道使用，已如前述，原判決漏未引用附圖，僅於犯罪事實欄記載被告「擅自在上開土地A1區…B5區（面積共計316056平方公尺），僱請不知情工人開挖…」等語，就被告占用土地部分之認定尚難認明確而有未洽；另原判決理由欄認被告係犯係森林法第51條第
3項、第1項之於他人保安林地內擅自占用罪，然於主文欄卻記載被告係犯同法第51條第4項之罪，顯有判決主文與理由之矛盾，亦有未洽。是被告以前詞否認犯罪及原審未慮及其願以分期付款方式與告訴人和解之犯後態度，予以從輕量刑云云，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告未經同意，擅自以毀損保安林內造林木與防風籬
之方式，占用國有保安林地與未登記土地，顯然欠缺尊重他人權利之法治觀念且侵害他人權利，破壞植被與國家保育之森林資源，致土地涵水結構容易產生缺損，雖幸尚未致生水土流失之結果，然對於水土資源之保育、水土保持之維護及生態環境，仍造成相當危害，殊非可取，且其占用保安林地及國有未登記土地之面積甚廣（共計達2,387.24平方公尺），遭毀損保安林、造林木與防風籬等價值非微【告訴人新竹林管處估計林木毀損價金為新臺幣（下同）32萬1,377元，見偵卷第87頁】，迄未能與被害人達成和解賠償損害，暨其犯後否認犯行，尚難認有悔改之意，及其犯罪之動機、目的、手段、自述國小畢業之智識程度，在營造公司上班、月入
4萬8,000元、扶養同居人及與同居人生育之小孩（17歲就讀高三）之生活狀況（見原審卷第59頁反面至第60頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、被告雖於原審具狀請求本院給予被告緩刑云云（見原審卷第62頁）。惟按緩刑宣告之條件，須「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，刑法第74條第1項定有明文。被告甫因故意犯行使偽造私文書罪，遭臺灣士林地方法院於105年
1月29日以104年度訴字第305號判決判處有期徒刑5月，該案並已確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，已與前揭緩刑條件不符，依法自不得宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，森林法第51條第3項、第1項、第54條，刑法第11條前段、第320條第2項、第354條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國105年6月28日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國105年6月28日