裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院105年上訴字第373號刑事判決
裁判日期：民國105年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第373號上訴人即被告 李昇樺 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第526號中華民國105年1月21日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第11439號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李昇樺與 李品 錩(業經原審判處有期徒刑1年11月確定)均明知甲基安非他命係行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由 李品錩 利用其所有插用門號0000000000號SIM卡(登記名義人為其母白粉)之行動電話，作為對外聯絡販賣甲基安非他命交易之通訊工具，於 陳育辰 以其所有之門號0000000000號行動電話，接續於104年2月17日0時6分57秒、同日0時11分58秒、0時35分1秒、0時37分2秒、0時39分51秒、0時43分31秒，撥打李品錩所持用之上開行動電話連絡，約定以1000元之價格向李品錩購買第二級毒品甲基安非他命後，於104年2月17日0時44分左右，由李品錩指示李昇樺下樓，在李品錩位於臺中市○○區○○路○○○號住處前，出面交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予陳育辰，並當場向陳育辰收取1000元之價金，李昇樺於收取現金後，旋即全數交予李品錩。 嗣經警 對李品錩持用之上開門號行動電話實施通訊監察，並於104年4月29日上午6時左右，持臺灣臺中地方法院核發之104年度聲搜字第1122號搜索票，至李品錩上開住處執行搜索，扣得其所有供販賣毒品所用之華為廠牌黑色行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡)及預備供分裝毒品販賣所用之分裝袋1包，及與本案犯罪無關之未插用SIM卡之亞太行動電話1支、安非他命塑膠吸管1盒、K他命吸食器1個等物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告李昇樺(下稱被告)及辯護人於本院準備程序時均表明同意有證據能力並在本案當中使用(見本院卷第58頁背面)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告固坦承其確有於104年2月17日0時44分左右，受共同被告李品錩之託下樓，在共同被告李品錩上址住處前，交付1個菸盒予陳育辰，陳育辰並當場當場交付1000元予其，其再上樓轉交給共同被告李品錩等情，惟否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當時共同被告李品錩拿菸盒給其時，沒有跟其說裡面是第二級毒品甲基安非他命，其當時是因為要離開了才會順便幫共同被告李品錩把東西拿下樓，其也不知道陳育辰為什麼要拿1000元給共同被告李品錩，以為是陳育辰欠共同被告李品錩的錢，其把錢拿上去就走了，沒有跟共同被告李品錩共同販賣之意思等語。然查：
(一)被告於104年4月29日警詢時，業已供稱：「(你於104年2月17日上午12時7分許向李品錩購買安非他命後，李品錩當時有無叫你運送毒品與陳育辰交易？)當時李品錩叫我拿1包安非他命到樓下給陳育辰，並當場向陳育辰收取1000元。(向陳育辰收取之1000元如何處理？)我拿給李品錩」等語(見偵字第11439號卷第5頁)；復於同日檢察官偵訊時坦稱：「(104年2月17日你與李品錩交易毒品完後，李品錩是否叫你再拿安非他命到樓下給另1個人？)有。(你是否拿給剛剛入庭的陳育辰？)是。(你將毒品拿給陳育辰後，有無跟陳育辰收錢？)有，我拿到1000元，我就上樓拿給李品錩，再聊一下天我就走了。...(是否於104年2月17日凌晨0、1時許，在李品錩沙鹿區住處的1樓，依李品錩指示交付安非他命給陳育辰，並向陳育辰收取1000元現金後拿給李品錩？)有，毒品是李品錩拿給我，叫我拿下去的。(該次你涉嫌與李品錩共同販賣第二級毒品罪，是否認罪？)認罪」等語(見偵字第11439號卷第20頁)，被告對於上開犯罪事實已然自白不諱。
(二)證人李品錩於104年4月29日警詢時供稱：「(據陳育辰供稱於104年2月17日上午12時43分許，在臺中市○○區○○路上向你購買1000元安非他命1小包，現場是由1名身分不詳男子拿安非他命與他交易，是否屬實？)屬實。(該名與陳育辰交易安非他命之男子為何人？)李昇樺。(李昇樺收取1000元後做何用途？)李昇樺將該1000元交給我」等語(見偵字第11583號卷一第16頁)，於同日檢察官訊問時證稱：「(104年
2月17日凌晨，你賣毒品給李昇樺後，陳育辰是否又打電話要跟你買毒品？)有，我叫李昇樺拿毒品下去給陳育辰，向陳育辰收取1000元，李昇樺再將1000元交給我」等語(見偵字第11583號卷二第7頁)，再於原審104年4月30日羈押訊問時供稱：「(當天為何叫李昇樺幫你交付毒品？)因為李昇樺與陳育辰有熟，而且當天剛好李昇樺跟我拿毒品，他跟我拿第二級毒品甲基安非他命，剛好陳育辰打電話來，所以我就請李昇樺幫我拿到樓下去。(李昇樺知道你交付的是第二級毒品甲基安非他命？)知道，因為他才剛好跟我買」等語(見聲羈字第295號卷第10頁)，復於原審104年11月26日審判中證稱：被告於104年2月17日凌晨到其住處向其購買3000元的甲基安非他命，其就和被告就在其2樓的房間內一起施用毒品並聊天，後來證人陳育辰也打電話給其要向其購買甲基安非他命，被告就在旁邊，談話內容被告也有聽見，其就在房間裡把身上的毒品拿出來分裝到透明夾鏈袋內再放進菸盒裡，整個過程被告都在旁邊，一定有看到，因為其房間並不大。後來證人陳育辰到了以後，其就請被告幫忙把裝在菸盒裡的毒品拿下樓交給證人陳育辰，因為當天被告還有帶一個朋友過去，但是其不認識，所以其不方便離開房間下樓交付毒品，才會請被告幫忙，被告把毒品交給證人陳育辰後，也有上樓把證人陳育辰交付的1000元交給其，然後其跟被告就繼續在房間裡聊天。被告認識證人陳育辰，也知道證人陳育辰有在施用毒品，他們兩個人也有一起施用過毒品等語(見原審卷一第230頁背面至第239頁)；證人陳育辰於104年4月29日檢察官偵訊時證稱：「(104年2月17日上午之通訊監察譯文，是何人間的對話？)我跟李品錩對話...因為我有跟別人借到錢，且李品錩好像在躲我，所以我騙他是我朋友要買的，看他會不會自己出來跟我朋友講，結果李品錩還是叫李昇樺跟我交易。(這幾通對話後，你有無跟李品錩買到毒品？)有，同日凌晨0時44分許，在李品錩位於沙鹿區住處前的空地，是李昇樺下來跟我交易，我買了1000元安非他命，重量我不清楚，是跟李昇樺一手交錢一手交貨，我拿到毒品後就走了，我是1個人去。(你原本就認識李昇樺？)之前就有認識，我今天才知道李昇樺的本名，今天在警局用照片我認不出來，剛剛我有看到本人」等語(見偵字第11583號卷二第16頁)，復於原審104年11月26日審判中證稱：其和被告有在共同被告李品錩的住處碰過1、2次面，有一起在共同被告李品錩家施用過毒品。購買毒品當天是被告下樓拿毒品給其，毒品是放在一個菸盒裡，其也有把價金1000元交給被告，被告說李品錩叫他跟其拿錢等語(見原審卷一第241頁背面至第247頁)。上開證人均明確指稱被告有代替共同被告李品錩交付毒品給證人陳育辰，並向證人陳育辰收取價金之犯行無訛。
(三)被告雖辯稱其並不知交給證人陳育辰之菸盒裡面有第二級毒品甲基安非他命等語，然被告自承其確實認識證人陳育辰，也知道證人陳育辰有在施用甲基安非他命。其當天交付給證人陳育辰之菸盒已經開過了，拿起來大約只有半包的重量等語(見原審卷一第240頁、第151頁背面至第152頁)。且被告於案發當天係前往共同被告李品錩住處向共同被告李品錩購買毒品，其之前亦曾多次向共同被告李品錩購買毒品，顯然知悉共同被告李品錩為販賣毒品之人。而被告既曾與證人陳育辰同在共同被告李品錩住處內施用毒品，亦當知悉證人陳育辰為施用毒品之人，共同被告李品錩則為證人陳育辰之毒品來源。衡以香菸之價格甚微，且取得容易，在任何一家便利商店即可購得，證人陳育辰斷無於凌晨時分特地前往共同被告李品錩之住處拿取半包香菸之必要，是以，被告對於共同被告李品錩請其交付予證人陳育辰之香菸盒內確實裝有毒品一節，顯然有所認知，自不能諉為不知。
(四)再被告雖辯稱其當天是要離開，才會順便幫共同被告李品錩拿東西下樓等語，惟其亦自承當天下樓後尚有收取證人陳育辰所交付之現金1000元，並返回樓上交與被告李品錩等情，其顯非直接離開共同被告李品錩之住處。又證人李品錩於原審證稱係因被告當天尚有帶1位其不認識的朋友過來，其不方便離開房間，才會請被告代為下樓交付毒品，之後被告亦返回其房間內繼續聊天等語，已如上述，參諸被告所使用門號0000000000號(登記名義人 王雅靜 )行動電話與共同被告李品錩所使用之門號0000000000號行動電話，於104年2月16日23時51分57秒之通訊監察譯文內容為：「A(李品錩)：怎樣？B(李昇樺)：在家嗎？A(李品錩)：快來我知道你們要來。
B(李昇樺)：好」等語(見偵字第11439號卷第11頁)。足證被告當天確非獨自一人前往共同被告李品錩之住處，堪認證人李品錩之證述較為可採。被告當日既與友人一同前往共同被告李品錩住處，當無獨自先行離開之理，其辯稱係因要離開共同被告李品錩之住處，始於離去時順便拿取共同被告李品錩所交付之香菸盒予證人陳育辰等語，顯非可採。又辯護人雖以：被告當時甫施用完毒品，精神狀況恍惚，辨識能力低下，顯然無法認知所交付予證人陳育辰之物品為毒品等語置辯。惟共同被告李品錩於原審證稱：當天被告有跟其一起施用甲基安非他命，其不知道被告的精神狀況，但是其自己的意識很清楚等語(見原審卷一第232頁)。證人陳育辰亦證稱：一般施用甲基安非他命後精神會比較好，不會想睡覺等語(見原審卷一第243頁背面)。足證在施用甲基安非他命後，其作用為提振精神，並不會造成精神恍惚之效果，被告於案發當天施用甲基安非他命之後，應無精神狀況不佳、辨識能力低下之情形，辯護人此部分所辯，亦無足採。
(五)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查共同被告李品錩及被告與購毒者陳育辰並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供其上開毒品之理；再佐以共同被告李品錩於原審自承：1000元之甲基安非他命其可以從中賺取100元的利潤等語(見原審卷一第16頁背面)，足徵被告等販賣毒品時，確有從中獲取價差之利潤，顯有牟利之營利意圖及事實，其等確係基於營利之意圖販售毒品無訛。
(六)此外，本件復有臺灣臺中地方法院104年度聲監字第302號、104年度聲監續字第532、775號通訊監察書、104年度聲搜字第1122號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣大哥大資料查詢、通訊監察譯文等在卷，及共同被告李品錩所有之華為廠牌黑色行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)及分裝袋1包等物扣案可資佐證，是本案事證已臻明確，被告之上開犯行甚為明確，足堪認定，其所為不知情之辯解，不足為採，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣甲基安非他命而非法持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共同被告李品錩就上開犯行，有犯意聯絡及行為分攤，為共同正犯。又查被告對於上開犯行，固曾於偵查中自白，然於法院審判中否認犯罪，並未為自白，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。再本件被告並未供出其毒品之來源，自無可能因其供述而查獲其他正犯或共犯，亦無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
四、另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院51年度台上字第899號判例參照)。查毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，又同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異。而法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，為懲儆被告，並達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告於本案所為之販賣第二級毒品犯行，僅係處於單純聽命於共同被告李品錩行事之從屬地位，未從中獲取任何利潤，又係偶犯，其於為本案犯行時甫年滿18歲，純係因思慮未周致蹈法網，復無其他減刑事由，倘逕科以法定最輕本刑有期徒刑7年，顯屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
五、原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告年紀尚輕，且無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行尚可，本件販賣毒品之犯行僅有1次，且係聽命於共同被告李品錩行事，亦未從中獲利，及其犯後先坦承後否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年8月之刑。而就沒收部分，並以扣案之華為廠牌黑色行動電話1支，係共同被告李品錩所有，其中插用之門號0000000000號SIM卡係共同被告李品錩以其母親白粉名義申辦使用，均為共同被告李品錩所有，此據共同被告李品錩供明在卷(見原審卷一第42頁背面)，並有台灣大哥大資料查詢在卷可稽(見偵字第11583號卷一第49頁)，係共同被告李品錩用以與購毒者陳育辰聯繫購毒相關事宜，而供上開犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定暨共同正犯責任共同原則，於被告所犯之罪之主文項下宣告沒收。另本件為警查獲時扣案之分裝袋1包，雖係共同被告李品錩所有，然尚未使用於分裝毒品，僅係預備供將來分裝毒品之用，亦為共同被告李品錩所自承(見原審卷一第42頁背面)，應依刑法第38條第1項第2款規定暨共同正犯責任共同原則，於被告所犯之罪主文項下併予宣告沒收。且以被告就其與共同被告李品錩共同販賣第二級毒品犯行部分，認其既未取得販毒所得，即毋庸併予宣告沒收(其餘扣案物，經查均與本案犯罪無關，均不另為沒收之諭知)。經核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告提起上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，經核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國105年6月28日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林美玲法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文明中華民國105年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。