裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第221號刑事判決
裁判日期：民國104年06月25日
裁判案由：家庭暴力防治法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第221號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反家庭暴力防治法案件，不服臺灣雲林地方法院103年度易字第662號中華民國104年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第4642號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑叁年，緩刑期間內付保護管束，保護管束期間內禁止實施家庭暴力，並禁止對甲○○為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、乙○○與甲○○前為有同居關係之男女朋友，為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。乙○○前經臺灣雲林地方法院於民國103年6月17日所核發103年度暫家護字第45號民事暫時保護令（下稱本件保護令），命其不得對甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為，並不得直接或間接對於甲○○為騷擾、接觸、跟蹤、通話及通信之行為，而該保護令內容已為雲林縣警察局虎尾分局鹿寮派出所警員，於103年6月20日晚間8時45分許，告知乙○○而為其所知悉，詎乙○○仍基於違反保護令之犯意，於103年7月1日凌晨0時許，先利用LINE通訊軟體與甲○○通話、通信，復於同日凌晨0時30分許，至甲○○位於雲林縣○○市○○路○○號之「000○○○」工作處，以手指自己之手錶示意甲○○應行下班後，即至「000○○○」前門外等候，甲○○見狀乃由後門先行離去，乙○○得知後，隨即撥打電話予甲○○，並於電話中以「幹你娘」、「你娘老雞掰」、「衝啥小」（臺語）等語辱罵甲○○，以此等方式對甲○○實施精神上不法侵害，而違反本件保護令。
二、案經甲○○訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第41-42頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠被告固坦承有於上開時、地為前揭違反保護令之犯行，惟另
辯稱：當天是被害人叫伊過去的云云。經查：被告乙○○與被害人甲○○前為有同居關係之男女朋友，被告乙○○前經臺灣雲林地方法院於103年6月17日核發本件保護令，命其不得對被害人甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為，並不得直接或間接對於甲○○為騷擾、接觸、跟蹤、通話及通信之行為，該保護令之內容並為被告所知悉，被告仍於103年7月1日凌晨0時許，先利用LINE通訊軟體與被害人甲○○通話、通信，復於同日凌晨0時30分許，至被害人甲○○所任職之上開「000○○○」，以手指自己之手錶示意被害人甲○○應行下班後，即於「000○○○」前門外等候，被害人甲○○見狀乃由後門先行離去，被告隨即撥打電話予被害人，並於電話中以「幹你娘」、「你娘老雞掰」、「衝啥小」（臺語）等語辱罵之事實，業據證人甲○○於警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳（見警卷第3頁反面、偵卷第18-19頁、原審卷第39-42頁），並有臺灣雲林地方法院103年度暫家護字第45號民事暫時保護令、雲林縣警察局虎尾分局保護令執行紀錄表、手機翻拍照片附卷可稽（見警卷第5-6頁、偵卷第9頁），復為被告所不爭執（見本院卷第43-44頁），被告有違反保護令之行為，應可認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟證人甲○○就此部分係證稱：我
都叫他不要過來，我要躲他都來不及了，我應該沒有請他過來等語（見原審卷第42頁及其反面），而甲○○於原審詢問對於被告刑度有何意見時，僅表示：「希望可以叫被告不要再來騷擾我，我覺得大家好聚好散，不想為了這種事情，再去跟他有爭執」（見原審卷第43頁反面），可見被害人報案之目的僅係為避免再行受到被告之騷擾，其最終仍希望與被告和平相處，不願再與被告有何糾紛，準此，被害人實無誣陷被告之動機。況且倘若被告係應被害人之邀而前往，被害人又豈會見被告在「000○○○」前示意其應行下班後，隨即自後門倉皇逃離？參以經原審勘驗被害人手機錄音翻錄光碟結果為：「女（即被害人）：『來警察來、你來』，男（即被告）：『哈』，女：『你好大膽，你來阿』，男：『你叫我去的喔』，女：『我說』，男：『你說要我去的喔』，女：『我沒有叫你來喔，我是說，警察來了』，男：『我去，你叫我去的啦、你叫我去的啦』，女：『不要再來找我了，我很怕你』」，有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第38頁反面），則以被害人一再於電話中表示：「沒有叫你來喔」、「不要再來找我」，顯見被害人與被告對話中，所為「來警察來、你來」、「你好大膽，你來阿」等語，係警告被告如果敢去找被害人，被害人就要找警察，實無要求被告前來之真意，其前揭證述，應可採信。被告上開辯解，實係事後卸責之詞，洵無足取。
㈢綜上所述，被告前揭辯解，不足採信。本件事證明確，被告違反保護令之犯行，堪以認定。
叁、論罪科刑及維持原判決之理由：
一、按家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2條第1款定有明文。又所謂「精神上不法侵害」，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待。詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施「身體或精神上不法侵害」之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為「騷擾」之範疇。是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1款規定，自無庸再論以同條第2款規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第9號研討結論）。
二、被告與被害人前為同居關係之男女朋友，彼此具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。又被害人於原審審理時表示被告所為造成其精神上極大壓力（見原審卷第42頁），足認被告行為確已達使被害人心理感到痛苦、畏懼之「精神上不法侵害」程度，是核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。起訴書認被告同時構成同法第61條第2款之違反保護令，應有誤會。被告先以LINE通訊軟體與被害人通話、通信，再至被害人工作地點以手比手錶，復以穢語辱罵被害人，係於密切接近之時間、地點實行違反保護令之行為，且均侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，顯係出於同一違反保護令之犯意，應論以接續犯。
三、原審依前揭事證，適用家庭暴力防治法第61條第1款、刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告未顧及與被害人曾經為同居男女朋友之情分，又視保護令於無物，而為違反保護令之行為，且依被害人於原審審理時所證稱：被告在庭，會有壓力而無法自由陳述；被告到現在都還會傳訊息給被害人，被害人想要聲請保護令延長等語，足認被告造成被害人精神上不法侵害程度非輕，惟念及被告所為較諸直接對被害人實施身體加害為輕微，暨被害人表示希望被告不要再對其騷擾，若被告提出證明有精神上疾病，願意原諒被告，兼衡被告國中肄業，先前擔任鐵工，家中尚有父母，離婚，2名未成年子女由前妻照顧等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，已如前述，應予駁回。
四、末按，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見本院卷第25-26頁），其罹患器質性精神病，而曾住院治療乙節，亦有診斷證明書附卷可參（見本院卷第69頁、第71頁、第73頁），堪認係因一時衝動，誤罹刑典，而被害人於原審已表示希望被告不要再對其騷擾，若被告提出證明有精神上疾病，願意原諒被告等語（見原審卷第43頁反面），且被告既已接受住院治療，足見被告經此偵審程序，當知警惕，應無再犯之虞。是本院審酌上情，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知宣告緩刑4年，以啟自新，緩刑期間依家庭暴力防治法第38條第1項規定應付保護管束，並依同條第2項第1款、第2款之規定，命被告於保護管束期間內，禁止實施家庭暴力行為，並禁止對被害人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為，以保護本案家庭暴力罪之被害人。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第368條。
二、家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第1款、第2款。
三、刑法第74條第1項第1款。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國104年6月25日
刑事第七庭審判長法官趙文淵
法官蔡廷宜法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官姚慈盈中華民國104年6月25日附錄本判決論罪科刑條文：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。