臺灣高等法院106年度上訴字第2478號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2478號刑事判決

裁判日期：民國106年10月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2478號上訴人即被告 范啓明 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第449號，中華民國106年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第9742號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范啓明有以下施用毒品之觀察、勒戒；與觀察、勒戒釋放後5年內再犯，經法院判刑之紀錄：
㈠於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定
送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月23日釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1247號為不起訴處分確定。
㈡於上述㈠釋放後5年內之93年間，再因施用毒品案件，經臺
灣臺北地方法院以93年度訴字第1226號判決判處有期徒刑7月、6月，並定應執行有期徒刑1年確定。
二、詎范啓明仍未戒除毒癮，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於105年11月5日16、17時許，在新北市中和區南勢角某友人住處內，將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安他命1次。再於該日18、19時許，在新北市中和區某加油站之公廁內，將海洛因用水稀釋後置於針筒（未扣案）以注射之方式，施用海洛因1次。嗣於同日19時40分許，為警在新北市○○區○○路與安樂路口查獲，並扣得海洛因2包（淨重合計0.3610公克、驗餘淨重合計0.3560公克）、甲基安非他命1包（淨重1.2780公克、驗餘淨重1.2778公克）。經警採集其尿送驗，檢驗結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應。
三、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、不待被告陳述逕行判決部分：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告范啓明於本院審理期日經合法傳喚（見本院卷第90頁送達證書）並未具狀請假，亦未敘明未到庭之理由，難認有未到庭之正當理由，爰不待其陳述逕行判決。
二、起訴合法部分㈠毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
㈡本件被告如前述事實欄一㈠觀察、勒戒釋放後，已於5年內
再犯事實欄一㈡所述之施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是依前述，被告再犯本件施用毒品案件，檢察官之起訴合法。
三、證據能力部分本院以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、本件被告於本院審理程序經合法傳喚未到庭，其於原審審理中，對於上揭犯罪事實則均坦承不諱（見原審卷第82、88頁）。且被告為警所採集之尿液檢體，經送具有鑑定尿液中有無毒品成分能力之台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈嗎啡類及甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽（見偵卷第13、38頁）。又扣案之黃色及白色粉末2包（淨重合計0.3610公克、驗餘淨重合計0.3560公克）、白色結晶1包（淨重1.2780公克、驗餘淨重1.2778公克）經送驗結果，分別檢出海洛因及甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105年12月5日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片4張在卷可證（見偵卷第10-11、18-19、37頁）。足見被告上揭出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡累犯加重⒈被告前有多次前科，與本件累犯判斷相關者，主要係如下之案件：
┌──┬──────────────────┬──────────────────┐│編號│判決確定之法院及案號│判決內容│├──┼──────────────────┼──────────────────┤│1│臺灣臺北地方法院98年度訴字第823號判│施用毒品罪，分別判處有期徒刑8月、4月│││決，並經本院98年度上訴字第3384號判決│，定應執行刑為有期徒刑1年│││以上訴不合法駁回││├──┼──────────────────┼──────────────────┤│2│臺灣臺北地方法院98年度訴字第1033號判│施用毒品罪，分別判處有期徒刑9月、5月│││決，並經本院98年度上訴字第3540號判決│，定應執行刑為有期徒刑1年│││以上訴逾期駁回││├──┼──────────────────┼──────────────────┤│3│臺灣新北地方法院98年度訴字第2617號│施用毒品罪，判處有期徒刑9月│││││├──┼──────────────────┼──────────────────┤│4│臺灣臺北地方法院98年度訴字第1799號│施用毒品罪，判處有期徒刑9月│├──┼──────────────────┼──────────────────┤│5│臺灣臺北地方法院98年度訴字第1758號│施用毒品罪，判處有期徒刑5月、8月，定││││應執行刑為有期徒刑1年│├──┼──────────────────┼──────────────────┤│6│臺灣臺北地方法院99年度訴字第33號│偽造有價證券罪，判處有期徒刑1年2月│├──┼──────────────────┼──────────────────┤│7│臺灣彰化地方法院101年度訴字第587號│施用毒品罪，判處有期徒刑8月，共3罪，││││定應執行刑為有期徒刑1年4月│└──┴──────────────────┴──────────────────┘
⒉被告因前述編號1-7之案件，經臺灣彰化地方法院以101年度
聲字第1511號裁定應執行有期徒刑5年7月確定，併同另案所之殘刑9月20日接續執行，於105年3月16日假釋出監，且假釋期滿未經撤銷，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。其於刑之執行完畢後，5年內因故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、科刑及上訴駁回部分㈠本件原審就事實部分，於審酌一切情事後，認定被告犯罪；
科刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品前科，未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰。兼衡其國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、現擔任保全、月薪新臺幣3萬元，於犯後自知事證明確而坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，分別量處被告有期徒刑8月（海洛因部分）、5月（甲基安非他命部分），並就施用甲基安非他命部分，諭知易科罰金之折算標準；另外，亦說明相關沒收之適用。其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴雖認原審量刑過重，希望就施用海洛因部分，能判
處得易科罰金之刑度，及其母親身體不好，希望能讓其不要入監，可以照顧母親。惟查：
⒈刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其
量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審於量刑之際，已以行為人責任為基礎，審酌前述量刑事由後，始為量刑，其量刑並無偏執一端致明顯失出失入之情。被告就原審適法之職權行使持憑己見任意指摘，並無理由。
⒉被告所犯施用海洛因部分，法定最低本刑係有期徒刑6月以
上，被告又有累犯之加重事由，本即無從判處得易科罰金之刑。原審量處被告此部分有期徒刑8月，並無違誤或不當。
被告請求就該部分判處得易科罰金之刑度，亦無理由。
⒊被告雖請求能讓其不要入監以便照顧母親。然如前述，本件
原審量刑並無不當之處；況被告若真心希望能照顧母親，於施用毒品之前，本即思考即此，不應使身體狀況不佳之母親擔心。是被告此點上訴，同無理由。
⒋綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡美慧到庭執行職務中華民國106年10月27日
刑事第二十四庭審判長法官李麗玲
法官顧正德法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國106年10月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。