臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第1141號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第1141號刑事判決

裁判日期：民國92年12月09日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一一四一號Ａ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○輔佐人丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第二二七號中華民國九十二年七月廿八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第二零零五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之改造子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲及彈藥，未經許可，不得無故寄藏、持有，竟仍於民國九十年九月間某日，在嘉義縣竹崎鄉內埔村溪洲五十號其工作場所，受其友人 陳世彬 （已死亡）所託，收受可供擊發子彈，具有殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造，經更換土造槍管改造而成具殺傷力之金屬改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）、直徑８ｍｍ金屬彈頭具有殺傷力之土造子彈三顆及已毀損不具殺傷力之土造金屬空彈殼一顆，而未經許可，無故寄藏於其住處倉庫內。嗣於九十二年三月十二日，乙○○因其女友 蔡育錚 要求分手而有意尋短，預留遺書後將前開槍、彈置入其駕駛之車號00—九○○○號自小客車內外出意圖自盡，同日晚上十時許，乙○○駛經嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭七○一之一二○附一○號蔡育錚之前男友甲○○住處前時，赫見蔡育錚竟在該處，乙○○頓時怒火中燒，認係甲○○從中作梗而萌殺意，適甲○○見乙○○駛至亦上前招呼，乙○○明知持前開槍枝子彈對甲○○腹部射擊，將可能造成甲○○死亡之結果，仍基於殺人之故意，取出上開槍、彈自車內駕駛座朝車外甲○○之右側腹部開槍射擊一發，致甲○○受有腹部槍傷併腸道破裂，乙○○見甲○○受創後即開車逃離現場，甲○○經緊急送醫急救，始倖免於難。嗣同日晚上十一時四十五分許，為警循線於嘉義市西區嘉雄陸橋東側下查獲，並扣得前開槍枝及子彈。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，除故意殺人犯意外，業據被告乙○○迭次於警、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，核與被害人甲○○及在現場目擊證人蔡育錚、 李佳芸 所述相符，且有嘉義榮民醫院九十二年三月十三日出具之診斷證明書一紙在卷可稽（偵查卷第四十頁），復有前開具殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之改造子彈二顆、不具殺傷力毀損之彈殼一顆、已擊發之彈殼一顆與自甲○○腹部取出之改造彈頭一顆扣案可資佐憑。前揭槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈二顆，認均係土造子彈（具直徑約８ｍｍ之金屬彈頭）採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有該局九十二年四月十四日刑鑑字第○九二○○四八一六四號槍彈鑑定書附卷可佐（偵查卷第三三頁至第三九頁）。次按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為已足。至殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷。被害人所受傷害之多寡，及是否致命部位，雖有時可藉為認定有無殺意之心證，不能據為絕對之標準，然加害人之下手情形為何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院四七年台上字第一三六四號判例、第六五九號判決可資參照）。本件被告係持具有殺傷力之改造手槍朝被害人腹部近距離射擊，造成被害人甲○○受有腹部槍傷併腸道破裂，經緊急手術後，仍於九十二年九月份進行人工肛門復位手術等情，有嘉義榮民醫院九十二年八月十八日出具之診斷證明書一紙在卷可佐（本院卷第十八頁），足見其傷勢非輕。又衡以被告於行為前之三月十一日即立下類似遺書之書信予其前女友蔡育錚（偵查卷第十六頁至第十八頁）後，即持槍外出，遇見被害人即朝其腹部射擊，足見其同歸於盡之意。又按腹部為人體之要害，持具有殺傷力之改造槍枝朝人體腹部近距離射擊，足以使人死亡，乃眾所周知之事。被告明知其行為足以致被害人於死，仍著手於開槍朝人體要害之腹部射擊，已不能謂無殺人事實之認識及發生死亡結果之希望至明，至其事後犯罪結果之未能發生，或係由於內心的害怕及他人搶救之意外障礙，亦不足以影響行為時之主觀犯意。故本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可無故寄藏具有殺傷力槍枝罪、同法第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告以一行為同時寄藏前開具殺傷力之改造玩具手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪論處。又【未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院九十年度台上字第一○三五號裁判足資參照）】。本件被告寄藏上開槍彈後之持有行為亦同，是被告非法寄藏前開具殺傷力之改造玩具手槍及子彈始於九十年九月間，而其萌殺人犯意乃於九十二年三月十二日晚因失戀且見女友在被害人住處前，一時忿恨，難謂其係寄藏之始係意圖供殺被害人之用，是公訴人認被告所犯非法寄藏槍、彈罪與殺人未遂罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯云云，尚有未妥。揆諸前開最高法院裁判意旨被告所犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪與殺人未遂罪，應分論併罰。另按被告基於殺人犯意，而開槍著手實施於殺人之行為，惟未生被害人死亡之結果，應依刑法第二十六條前段之未遂犯規定，減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一第二項、第一項，第五十五條、第二十六條前段、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰緩提高標準條例第二條之規定，審酌被告犯罪之動機、當時所受之刺激、所用之手段、被害人所受之傷害、犯後態度、及尚未達成民事和解等一切情狀，爰分別就寄藏具有殺傷力之改造玩具手槍部分，量處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣捌萬元；又殺人未遂部分，量處有期徒刑陸年貳月。並定其應執行刑七年二月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。併敘明扣案之仿ＧＬＯＣＫ廠半自動改造玩具手槍（含彈匣）一枝（槍枝管制編號0000000000），及具殺傷力土造子彈一顆，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。另扣案之已試射擊發之子彈殼一顆、己毀損彈殼一顆、己擊發之改造子彈彈殼一顆及自甲○○腹部取出之彈頭一顆因均已喪失效用，不具殺傷力，故不予諭知沒收。認事用法，經核均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴空言否認殺人故意，指摘原判決不當，公訴人循告訴人之請求認判決認事有誤暨量刑過輕，而分別提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官沈揚仁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李梅菊中華民國九十二年十二月十日附錄：本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。