裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第1095號刑事判決
裁判日期：民國103年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第1095號
上訴人即被告 蕭森風 指定辯護人本院公設辯護人 顏玲玲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一０二年度訴字第五八五號中華民國一０二年十一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０二年度偵字第三七一０號及一０二年度毒偵字第六五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
蕭森風緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新台幣拾萬元。
事實
一、蕭森風明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（Methylone）及愷他命（Ketamine）均係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，不得販賣及意圖販賣而持有，詎其竟基於販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及愷他命以營利之犯意，以其使用之門號為0000000000號之行動電話作為販賣第三級毒品之聯絡工具，於民國一０二年五月二十四日晚十時二十二分前後，以上開行動電話與基於幫助他人施用第三級毒品犯意之 張曉菁 所持用之門號為0000000000號之行動電話，以經由LINE之方式聯絡交談，因而與張曉菁之友人間接達成以新台幣（以下同）七百元之代價，販賣摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包一包予張曉菁之友人，並約定交付地點為嘉義市○○路○○○○○會等合意後，蕭森風即駕駛不知情之 陳曾美麗 所有之車牌號碼為0000－00號之小客車前往上開約定地點交付毒品及收取價金，惟於民國一０二年五月二十四日晚間十一時許，行經嘉義市○○路○○○號○○電信前，經執行取締酒駕之員警攔查，並扣得摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包一包（含袋檢驗前淨重為19.7500公克，含袋檢驗後淨重為19.4162公克）、第三級毒品愷他命九包（含袋及標籤檢驗前重量計18.4908公克，檢驗後重量計18.4887公克）及上開供其犯販賣第三級毒品未遂罪聯絡用之行動電話一具（其中黑色HTC廠牌行動電話一具係蕭森風所有，另SIM卡一張則係不知情之蕭森風之母 胡允桃 所有）後，蕭森風始未將上開摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包交付予張曉菁之友人，其上開販賣第三級毒品犯行，因而僅止於未遂階段，另其亦因而未取得上開販賣毒品之價金。蕭森風於偵審中均自白上開販賣第三級毒品未遂犯行（蕭森風持有之全部第三級毒品卷內並無證據足認其「純質淨重」合計已達20公克以上）。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，業經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第2宗第19頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告蕭森風於警偵訊時及原審與本院審理時坦承不諱（見警1卷第5頁至第6頁;偵字3710卷第9頁、第27頁;原審卷第51頁至第52頁及本院卷第2宗第26頁反面至第27頁、第29頁反面至第31頁等筆錄），核與證人張曉菁於原審審理時證述伊確有於民國一０二年五月二十四日因朋友要購買鴛鴦毒品即咖啡包，因而以行動電話與被告聯絡，請被告販賣價格七百元之鴛鴦毒品給伊朋友之情節相符（見原審卷第46頁反面至第48頁筆錄），並有搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一紙與扣押物品照片十九張（附於警
1卷第12頁至第16頁及第18頁至第20頁）等在卷及如事實欄所載之摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包一包、第三級毒品愷他命九包與門號為0000000000號之行動電話一具等物品扣案可稽，此外參酌：㈠扣案之咖啡包一包經檢驗後，確含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（Methylone）成分，含袋檢驗前淨重為19.7500公克，含袋檢驗後淨重為19.4162公克乙節，亦有衛生福利部食品藥物管理署102.07.23FDA研字第0000000000號檢驗報告書一紙在卷可稽（附於偵字3710卷第32頁）。㈡扣案之愷他命九包，取其中一包檢驗結果，確檢出愷他命（Ketamine）成分，全部含袋及標籤檢驗前重量計18.4908公克，檢驗後重量計1
8.4887公克乙節，亦有行政院衛生署食品藥物管理局102.06.28FDA研字第0000000000號檢驗報告書一紙在卷可稽（附於偵字3710卷第33頁）。㈢被告確有於民國一０二年五月二十四日晚十時二十二分前後，以其使用之門號為0000000000號之行動電話與證人張曉菁所持用之門號為0000000000號之行動電話，以透過LINE之方式聯絡毒品交易乙節，亦有內容如附表所示之行動電話通訊內容翻拍照片十二張在卷可稽（附於警1卷第21頁至第22頁）。㈣按毒品買賣乃非法交易，毒品買賣雙方間之聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為遭查緝，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，以代替毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。經查：證人張曉菁於原審審理時業已證稱附表所示之行動電話通訊內容，其內所載「飲料」係指毒品；「不會超過四百」係指價格；「鴛鴦」係指毒品；「一半」係指一般毒品；「剩一個」係指剩下一包鴛鴦；「給你賺，七百，你去送」係指叫被告送鴛鴦毒品過去，讓被告賺七百；「可素這樣為了一百出門我懶西西」係指為了一包出門我很懶，一百係指一包鴛鴦及通訊中所指之毒品都是指鴛鴦，不是指愷他命等語綦詳（以上見原審卷第45頁至第48頁筆錄），即被告於迭次訊問中亦供稱「咖啡包毒品俗稱為『鴛鴦』」（以上見警1卷第6頁筆錄）、「毒品咖啡包有稱為咖啡，有稱為鴛鴦，我自己是用鴛鴦稱呼」（以上見原審卷第20頁及第52頁筆錄）等語，足見被告與證人張曉菁於聯絡毒品交易過程中所稱上開等語，經核均屬晦暗不明之買賣雙方用來代替毒品交易之重要訊息所使用之用語至明，則揆諸前開說明，該通訊內容自得資為證人張曉菁指證被告涉犯本件販賣第三級毒品未遂罪之補強證據。－－－等情，足證被告上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第三級毒品之罪屬於最輕本刑為有期徒刑五年之重罪，且政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被告與證人張曉菁之友人間，並無特殊情誼，衡情被告更無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定被告販賣第三級毒品予證人張曉菁之友人，其賣出之價格必較取得毒品之價格為高，即便其係以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗，要難因其並未吐實，或未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算出差額，即否定其有營利之意圖，此外參酌：被告於原審審理時亦供稱「扣案之毒品咖啡包，我是以一包五百元購得，後來證人張曉菁的另外朋友要買，讓我賺七百元，是張曉菁叫我去賣他朋友，賣七百元」等語（見原審卷第52頁筆錄）等情，足見被告販賣毒品，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年度台上字第六八三、四九六號及一０一年度台上字第四九八
三、三二九二號等判決意旨）。
四、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮未遂犯行，洵堪認定。按3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，乃被告竟販賣之，幸因前往交付毒品途中經警查獲，其始未將該毒品交付予購毒者，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，起訴法條應予變更。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為應為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又販賣毒品之既遂或未遂，應以是否已交付毒品作為認定之標準，如已交付毒品即應論以既遂罪，如尚未交付毒品則應論以未遂罪。本件被告，依前所述，雖與購毒者就毒品買賣之種類、數量、金額及交付地點等均已達成合意，惟於前往交付毒品途中因遭警查獲，致未將毒品交付予購毒者，則揆諸上開說明，其販賣第三級毒品之行為應僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。又本件證人張曉菁僅係代其友人向被告聯絡購買第三級毒品施用而已，並無其他證據足資證明其係幫助被告販賣毒品或與被告共同販賣毒品，爰未認定被告與證人張曉菁間係共同正犯或認定證人張曉菁係幫助被告販賣毒品，併此敘明。
五、又查：被告於警偵訊中業已供稱「是 張大菁 （按即張曉菁）的朋友約我到嘉義市○區○○路○○○○○會對面見面，要向我購買俗稱『鴛鴦』之咖啡包毒品，但我還沒有到現場，只是在途中就已經遭警方路檢查獲」（見警1卷第6頁筆錄）、「因為這一包咖啡包我自己沒有要吃，所以我想要把它賣掉」、「張大菁知道我這裡有，叫我拿去賣掉」（見偵字3710卷第9頁及第27頁筆錄）等語明確，嗣於原審及本院審理時復供稱「對販賣第三級毒品未遂罪，我認罪」、「證人張曉菁的另外朋友要買，讓我賺七百元，是張曉菁叫我去賣她朋友，賣七百元，當時我還有問地點，張曉菁說是在○○○○○會那邊，賺七百元」（見原審卷第51頁及第52頁筆錄）、「販賣第三級毒品未遂部分我認罪」、「對原審認定之販賣第三級毒品未遂犯行均承認」（見本院卷第2宗第26頁反面及第30頁筆錄）等語，足見被告於偵查及審判中均已自白本件販賣第三級毒品未遂犯行，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，遞減輕其刑。又被告所犯本件販賣第三級毒品未遂犯行，經適用刑法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第二項之規定遞減輕其刑後，已無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告減輕後最低度刑有期徒刑一年三月猶嫌過重之情形存在，爰未依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，併予敘明。
六、原審適用毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十七條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款之規定，於審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖一己私利，任意將毒品賣予他人，致使買受之施用者更加產生依賴性及成癮性，對於毒害沉溺更深而益發無法自拔，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，實屬不該；被告前涉有重利嫌疑，經檢察官為緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其高中肄業之智識程度，未婚，與祖母同住之生活狀況，其從事不銹鋼及鐵皮屋搭建之工作情形，其販毒之數量及預期之所得非鉅，與「大盤」、「中盤」之大毒梟有別，兼衡其犯罪之手段、所生之危害、犯後坦承犯行之態度及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑一年十月。並敘明：㈠扣案之HTC廠牌黑色行動電話一具（不含SIM卡），業據被告供稱係其所有（見原審卷第51頁筆錄），且供其犯本件販賣第三級毒品未遂罪聯絡之用，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以沒收。至於扣案之門號為0000000000號之SIM卡一張，雖係供被告犯本件販賣第三級毒品未遂罪聯絡之用，惟業據被告供稱係其向不知情之母胡允桃所借（見原審卷第51頁及第53頁筆錄），並有該門號之申請人為胡允桃之資料查詢一紙在卷可稽（附於交查卷第21頁），足見上開SIM卡並非被告所有，爰未宣告沒收。㈡被告於交付毒品之途中即為警查獲，因而尚未取得販賣毒品之價金，足見其犯本件販賣毒品犯行並無犯罪所得，爰未就上開毒品之價金為沒收之諭知。另被告使用之車牌號碼為0000－00號之小客車，乃案外人陳曾美麗所有，此外並無證據足資證明係被告所有，另該小客車亦僅係供被告代步之用，於客觀上亦難認與被告所犯販賣毒品犯行具有直接關係，爰未併予諭知沒收。㈢被告於警詢中業已供稱「我是有想要將Ｋ他命毒品轉賣他人，所以才會將Ｋ他命毒品分裝成每小包毛重1.95公克至2.08公克」等語明確，足見扣案之第三級毒品愷他命九包及摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包一包均與本件販賣第三級毒品未遂犯行有關，且均屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；另包裝上開毒品之包裝袋十個，因已無法將之與毒品完全析離，爰將之與毒品一併依刑法第三十八條第一項第一款之規定諭知沒收。至上開毒品經檢驗消耗部分，則既已因檢驗而用畢，自無庸另行宣告沒收。經核認事用法，均無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，是被告上訴意旨請求從輕量刑，因而指摘原判決不當，非有理由，其上訴應予駁回。
七、末查：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有台灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，本件被告係因一時貪念，未能權衡利害輕重，致罹刑章，經此迭次偵審及刑之宣告之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，此外參酌檢察官亦請求諭知被告附條件緩刑之宣告等情（見本院卷第
2宗第31頁筆錄），本院認其所處之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑四年，並依刑法第七十四條第二項第四款之規定，命其應於本判決確定之日起一年內向公庫支付新台幣拾萬元，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一項第一款、第二項第四款，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國103年6月12日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國103年6月12日參考條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌────────────────────────────┐│通訊內容（「A」係證人張曉菁；「B」係被告蕭森風）│├────────────────────────────┤│以下係證人張曉菁與被告蕭森風於民國102年5月24日前後以LINE││方式聯絡交談之內容：││A：你在喝飲料喔。││B：嗯。││B：現在我蝦米飲料都有。││B：有同好介紹一下。││A：你要給我的價格怎麼酸？││B：妳拿多少？││A：不會超過四百。││B：鴛鴦嗎？還是一半的？││A：鴛鴦的話我悶這邊的也不愛。││B：一樣4給妳。││B：350好了。││A： 恩恩 。晚上跟你拿兩包試試。││B：OK。││A：再哪等。││B：○○路○○路││B：幾點?││A：我下班再過去找你。││A：昨天說的有嗎?││B：微信下載是不是很慢。││A：不會啊。││B：被拿光了。││A：我很快就好了也。││B：剩一個。││A：你沒有留給我喔。││B：一個。││A：昨天說要五。││B：沒辦法。││B：還在等。││B：我剛問而已。││A： 哩嘎哇棒咩季 啊。││B：那無。││B：我有在打給妳。││A：你什麼時候有。││A：恩恩。││A：晚一點有可能嗎。││A：你都用你私人電話喔。││B：有另一隻。││B：重要才裝。││A：恩恩。││A：他說一也好。││A：可素這樣為了一百（按：經證人張曉菁於原審審理時業已證││述此「一百」為「一包」之誤，見原審卷第47頁反面筆錄）││出門我懶西西。││A：給你賺。││A：七百。││B：呵呵。││A：你去送。││B：在那裡。││A：○○路。││B：靠近那裡。││A：○○○○○會。││B：嗯。││B：到我在跟你說。││A：恩恩。││A：你知道再哪後。││B：嗯。││B：到我在跟妳說。││A：恩恩。││A：你知道再哪後。││A：對面是○○○○○○坊。││B：嗯。│││└────────────────────────────┘