裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年抗更(一)字第2號民事裁定
裁判日期：民國101年10月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定101年度抗更㈠字第2號抗告人 陳泳同 上列抗告人因與相對人富邦資產管理股份有限公司間聲明異議事件，對於中華民國101年4月9日臺灣雲林地方法院所為裁定（100年度事聲字第53號）提起抗告，經最高法院發回更審，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告人聲請及抗告意旨略以；原審法院87年度促字第6676號支付命令（下稱系爭支付命令）固因逾卷宗保存期限而銷毀，惟系爭支付命令記載異議人之住址為雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號（下稱榮貫路住處）；再依系爭支付命令之確定證明書記載，系爭支付命令之確定日期為民國87年8月26日，扣除在途期間2日，往回推算22日，應認系爭支付命令係在87年8月4日送達上址。抗告人雖曾設籍於上址，但於87年7月30日即已遷籍至雲林縣斗六市鎮○路○○○巷○號3樓（下稱斗六鎮東路住處），且抗告人當時實際上係居住於嘉義縣溪口鄉三疊溪46之1號（下稱三疊溪住處）；原債權人台灣美國運通國際股份有限公司（下稱美國運通公司）簽帳資料檔所記載之抗告人住址亦為三疊溪住處，足見美國運通公司聲請系爭支付命令時，亦知抗告人當時並未居住於榮貫路住處。系爭支付命令之送達地址既非異議人之設籍地，亦非實際之住、居所，原法院向該址為送達，不能認係合法，不生送達之效力，系爭支付命令未合法送達債務人，自無從確定，不因法院誤發確定證明書而有不同，為此，依法提出異議，並聲請撤銷該確定證明書。原法院司法事務官駁回其撤銷該確定證明書之聲請（該裁定未依民事訴訟法第518條規定駁回抗告人支付命令逾期之異議），抗告人對之提出異議，原法院裁定竟認該支付命令已合法送達，伊未於不變期間內異議而確定，自有違誤等語。
二、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，此觀民事訴訟法第136條第1項前段規定自明。次按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，一人同時不得有兩住所；以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條、第24條規定甚明。我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證，足認當事人已無久居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100年度台上字第1373號判決意旨參照）。
三、次按債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後二十日內之不變期間內，不附理由向發支付命令之法院提出異議；債務人對於支付命令未於法定期間內合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一效力（民法第516條第1項、第521條第1項），是以法院核發之支付命令係於合法送達後二十日內未經債務人提出異議而確定。經查原法院87年度促字第6676號聲請支付命令之民事卷宗，業已銷燬，而系爭支付命令係於87年7月24日核發、同年8月26日確定，並於同年9月4日核發確定證明書之事實，已據原法院審理100年度簡上字第30號清償債務民事事件時，依職權調閱之系爭支付命令原本及確定證明書所影印而成之影本附於該卷宗可參（見該卷第
29、30頁），自屬真實。而系爭支付命令所載債務人即抗告人係榮貫路住處，而就抗告人此榮貫路住處，其異議期間並須扣除在途期間二日，以系爭支付命令之確定時間為87年8月26日推估，系爭支付命令送達時間應為同年8月3日，如依原裁定認定，抗告人係於同年7月30日將戶籍遷○○○鎮○路，則系爭支付命令於同年8月3日猶向抗告人已廢止之住所地送達，能否謂為合法？且抗告人就其所主張系爭支付命令核發當時之住居所為「嘉義縣溪口鄉三疊溪46-1號」，而非「雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號」或「臺灣省雲林縣斗六市○○街○○號」等情，以上各情均攸關系爭支付命令是否合法送達，自有詳查究明之必要。
四、另按對於司法事務官所發之支付命令，債務人未於法定期間合法提出異議者，因與確定判決有同一之效力，且債務人有無於法定期間合法提出異議，攸關當事人權益甚為重大，司法事務官就債務人對支付命令提出之異議，自無處理權限，應由法官視債務人異議有無逾期，分別裁定駁回或以債權人支付命令之聲請視為起訴或聲請調解，此觀民事訴訟法第240條之4第1項規定即明。準此，債務人對司法事務官所發之支付命令提出異議並聲請撤銷已核發之支付命令確定證明書者，因支付命令已否因其異議逾期而確定，繫乎該支付命令有無於3個月內合法送達債務人，債務人有無於支付命令合法送達後20日內提出異議，且與支付命令已否確定或與確定判決同一效力所關頗切，揆諸民事訴訟法第240條之4第1項但書就法官與司法事務官權限分際之立法意旨，亦應由法官審查支付命令確定後是否撤銷確定證明書，殊非司法事務官所得逕以裁定處分撤銷之。本件抗告人對系爭支付命令聲明異議，依上說明，原法院司法事務官並無處理權限，應移請該院法官視異議有無逾期，依民事訴訟法第518條及第519條規定為適當處置，原審就司法事務官逾越職權之處分未適法處理，以裁定駁回抗告人對司法事務官撤銷系爭確定證明書處分之異議，殊有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，應由本院將原裁定予以廢棄，由原法院就抗告人對撤銷系爭確定證明書處分之異議另為適當處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年10月30日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官羅心芳法官李素靖上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本）。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年10月30日
書記官李良倩【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。