裁判字號：最高法院95年台非字第91號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：強盜罪
最高法院刑事判決九十五年度台非字第九一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○原名牛
號（現在台灣台南監獄執行中）上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣新竹地方法院中華民國八十七年七月十四日第一審確定判決（八十七年度訴字第二九七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第二八九六號)，認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，因脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑叁年貳月。
理由本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，亦為刑法第四十七條所明定。而所謂執行完畢，除在監期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。至二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低執行期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之，必以該殘餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項自明。本件原判決依確認之事實，被告甲○○（原名 牛漢榮 ）曾因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三年二月確定，於民國八十五年六月二日執行完畢，又因違反同條例案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑三年六月確定，於八十五年六月三日接續執行，尚在假釋期間，猶不悔改，復犯本件準強盜罪行等情。又查被告所犯上開二案，各該有期徒刑合併計算，接續執行，刑期自八十二年四月三日起至八十八年十月十四日止，其間經法務部以八十四年八月七日法八四監字第一八五六七號函核准假釋，嗣八十四年八月十七日假釋出獄，殘餘刑期四年又二十四日，惟因假釋期間另犯罪，經撤銷假釋，執行該殘餘刑期，有台灣澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、法務部核准函及台灣新竹地方法院檢察署八十七年度執助字第四一七號檢察官執行指揮書附卷可稽（以上皆附台灣台南地方法院檢察署八十七年度執更字第００一四一八號執行卷宗），足見被告於犯本件準強盜罪時，係在前二案尚未執行完畢假釋期間所犯，揆諸前開規定及說明，應不能成立累犯，乃原審竟誤認其中一案業於八十五年六月二日執行完畢，而以累犯論擬，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上之累犯，依該法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而所謂執行完畢，除在監期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。至二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低執行期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之，必以該殘餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項規定自明。本件原確定判決係以被告甲○○因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三年二月確定，於八十五年六月二日執行完畢，此有台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按；說明被告於前開違反肅清煙毒條例案件所處應執行有期徒刑三年二月執行完畢後，五年以內，於八十七年五月九日再犯本件有期徒刑之準強盜罪，為累犯，而予加重其刑。惟查，被告甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三年二月確定，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十一年度執戊字第五０三七號執行，指揮書所載執行完畢日期為八十五年六月二日，但因被告另犯同條例案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑三年六月確定，由同署檢察官於八十二年十二月十五日以八十二年度執戊字第五四四六號指揮書，指揮書記載自八十五年六月三日接續前案執行，但被告於八十四年八月十七日即經核准假釋出監，兩案並共尚餘殘刑四年又二十四日，應於八十八年十月十四日執行完畢。惟被告嗣在假釋期間於八十五年十一月至八十七年一月十五日間，再犯施用毒品海洛因犯行，因而經撤銷前開假釋，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮執行該殘餘刑期，指揮書執行期滿日為九十一年十月七日，有台灣澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、法務部核准函及台灣新竹地方法院檢察署八十七年度執助字第四一七號檢察官執行指揮書附卷可稽（以上皆附台灣台南地方法院檢察署八十七年度執更字第００一四一八號執行卷宗）。而依原確定判決所確認之事實，被告本件準強盜之時間，為八十七年五月九日（見原判決正本第一頁）。則被告犯準強盜罪之時，其前案之三年二月之徒刑，尚未執行完畢。揆諸前開法條規定，於論處被告本件準強盜罪刑時，自不能論以累犯，原判決未審及此，遽認被告為累犯而適用刑法第四十七條加重其刑，自有適用法則不當之違背法令；案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示。又「最高法院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限。」「第三百九十四條之規定於非常上訴準用之」，為刑事訴訟法第四百四十五條第一、二項所明定。則非常上訴審所得調查之事項，僅以關於訴訟程序、法院管轄、免訴事由及訴訟之受理者為限；至於原確定判決在理由中說明沒收扣案之水果刀一把，但主文未為宣告，關於此沒收從刑部分，非常上訴意旨未為指摘，該部分復非關於訴訟程序及本院得依職權調查之事項，均無從審酌，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、刑法第三百二十九條、第三百二十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月一日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十九條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論。
刑法第三百二十八條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。