裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年侵上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國113年05月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度侵上訴字第2號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告AV000-A111269Z（年籍詳卷）選任辯護人 楊俊鑫 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112年度侵訴字第52號，中華民國112年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第31562號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於AV000-A111269Z犯強制性交未遂罪之宣告刑及定其應執行之刑部分，撤銷。
AV000-A111269Z經原審判決犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。
其餘上訴駁回（即AV000-A111269Z犯乘機性交罪之宣告刑部分）。
AV000-A111269Z所犯前開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年玖月。
理由
一、審理範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即檢察官、被告AV000-A111269Z（下稱被告）及其辯護人於本院審理程序時均表明僅就原判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第72、116、117頁），是本院審理範圍自僅及於原審判決就被告所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審判決並未具體敘明被告就所犯乘機性交罪有何特殊原因
與情狀，在客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之情形，遽引刑法第59條酌減其刑，顯有違法。
㈡被告本案對A女犯行2次、犯罪時間僅間隔近7月，顯見為滿足
一己私慾，欠缺對女性之身體自主權及性自主決定權之尊重，且短期内再次對A女為之，應就被告第2次犯行即乘機性交罪為較重量刑，否則無法收矯治警惕之效，是原審量刑容有不當等詞。
三、被告及辯護人上訴意旨略以：㈠被告願與被害人再次調解讓被害人能獲更多的彌補，且希望
能進行修復式司法程序，請考慮斟酌被告坦承犯行，且無前科，業與告訴人調解成立並依約履行，又深感悔悟，書立悔過書及道歉信，需撫養年邁家人、行為時年紀尚輕，現就讀研究所，曾捐款、擔任志工等因素給予被告緩刑之機會讓被告能繼續扶養家人並依再次調解的條件賠償告訴人等語。
㈡被告於110年12月31日曾應A女要求去報案，被告隨即到高雄
港務警察總隊三號碼頭中隊自首，經員警表示應到轄區單位，被告便於元旦去高雄市政府警察局〇〇分局自首，員警確定其所述之人事時地後，就說要聯繫對方，之後完全沒下文，是被告曾有自首行為堪為量刑資料等詞。
四、經查：㈠就被告經原審論以犯強制性交未遂罪部分，被告已著手於強
制性交行為之實行，然因A女抵抗而終未得逞，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈡自首規定⒈按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」刑法
第62條前段定有明文。如行為人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，自有助益偵查；且其主動申告尚未被發覺部分之罪，擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，已難認其內心全無悔改認過之心，原則上即得減輕其刑，僅於裁判者依個案之具體情狀，認定行為人於犯罪前即有自首以圖減刑寬典之計畫，或犯罪後急求己身自首減刑而任令犯罪所生之危險或實害擴大，或犯後本無靜候裁判之意，嗣因迫於檢警嚴厲追查之壓力，內心實無罪惡感而僅存減刑動機等情形，始得例外排除而不予減刑，以示公平。
⒉被告就其經原審判決論以犯強制性交未遂罪於偵查機關發覺
前主動供出乙節，業據高雄市政府警察局〇〇分局113年3月8日高市警〇分偵字第11370797300號函附職務報告及密封筆錄電子檔記載：被告於000年00月間先行至高雄港務警察局表示欲自首，經該警局通知高雄市政府警察局〇〇分局偵查隊，被告依約定於111年1月1日14時許至〇〇分局偵查隊自首接受調查，並由偵查佐負責偵辦，被告提供女友之姓名、年籍及聯絡電話，惟經員警聯繫其女友未獲具體回應，嗣因無具體事證且無被害人提告，筆錄紙本等資料因時間久遠業已遺失，員警亦未後續實施偵辦等詞（見本院卷第97頁至第102頁）。
⒊準此，核以上開函附筆錄雖未記載被告供出具體之時間、地
點、犯罪方法等情節，然經被告於本院供稱：有講到108年12月15日的事情，也有講地點在〇〇〇〇〇〇，方式也有講，沒有講到109年7月7日那次等詞（見本院卷第124頁至第125頁），是以一般經驗法則判斷，被告既已至警局自首犯行並接受調查，員警當會詢問其犯罪時間地點及犯罪方法，不至僅有告知被害人姓名年籍資料而未提及自首之犯罪，是在員警函附上開資料及相關偵辦紙本資料業已軼失之情形，不能以員警未實施後續偵查動作即否定被告有自首強制性交未遂之行為，參諸前揭說明，被告自首既無前述得不予減輕其刑之情形，即應就其自首之強制性交未遂罪，依刑法第62條前段規定予以減輕其刑。至於被告所犯乘機性交罪部分，未經被告自首，自無本條減刑規定之適用。
㈢刑法59條部分
按刑法第59條，乃係鑑於法定刑雖設有最高刑度與最低刑度之彈性規定，然犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合罪刑相當原則所為之規定，與同法第57條有關量處宣告刑裁量之規定不同。惟該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院109年度台上字第5352號刑事判決同旨）。
⒈就被告所犯強制性交未遂罪部分：
刑法第221條第1項所定強制性交罪之法定本刑係3年以上10年以下有期徒刑之罪，被告得依刑法第25條第2項、第62條前段遞減輕其刑，且以被告在A女留宿〇〇時，罔顧A女明言不願並扭動身體掙扎之抗拒，仍以不法腕力之強暴壓制，以性器試圖進入A女性器之強制性交未遂犯行，以該行為在客觀上具有悖逆禁止作為之顯在性，可見其當時具有不顧A女意願而執意侵犯之主觀惡性存在，自不因被告行為時係19歲且與A女係男女朋友關係而有不同，亦即該行為使A女在身體及心理上感受遭強暴壓制之人性尊嚴損害，嚴重影響A女身心健康與發展，危害社會秩序及善良風俗，縱被告已與A女達成調解，並有遵期給付賠償金仍難認堪予憫恕，是依前揭減刑後之處斷刑範圍，難認有科處最低處斷刑度，仍嫌過重之狀況，自無再適用本條減輕其刑之必要。
⒉就被告所犯乘機性交罪部分：
被告行為時甫滿20歲，與A女仍維持男女朋友關係，在A女熟睡時，以手指進入A女性器為性侵害，客觀上未施以不法腕力強制壓迫A女之身體與精神狀態，且於A女驚醒時，被告旋將手指移開，雖仍彰顯被告未尊重A女性自主與身體自主權，然其侵害A女之性意思形成、決定之自由程度不無因當時年齡思慮及與A女之情侶關係而有向下調整其心態所致，且被告於A女質問時，未予否認並多次表達愧疚與歉意，又與A女業已達成和解並履行賠償，有調解筆錄，及匯款資料等附卷可參（偵卷第247、248頁、第253頁至第259頁；原審院卷第45、47頁），是認如科處法定刑最低刑度即有期徒刑3年，仍嫌過重之狀況，應認被告就此部分之犯罪情狀，足可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
五、上訴論斷之理由㈠上訴駁回部分⒈原審就被告所犯乘機性交罪，業以行為人之責任為基礎，審
酌被告行為時與A女為〇〇、〇〇暨男女朋友，本應以互敬、互重之態度相待，於親密關係上仍應尊重對方之意願，非得恣意為所欲為，竟僅為逞一己之私慾，即為本件犯行，顯見法紀觀念淡薄，欠缺對女性之身體自主權及性自主決定權之尊重，危害女性人身安全及社會治安，更造成A女精神上之陰影及痛苦，所為實屬不該；惟念被告並無任何刑事前案紀錄，素行尚佳，犯後已坦承犯行不諱，尚知悛悔，復已與A女達成和解，並賠付部分款項，業如前述，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及自陳之智識程度暨生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，雖未具體明確區別被告所犯本案二罪之量刑事由，然已表達以被告犯罪之手段不同而為不同之量刑結論，且已審酌刑法第57條所列各款事由。
⒉檢察官雖上訴指摘被告於強制性交未遂後不久再為乘機性交
之犯行情節較重，應量處較重刑度以收矯治警惕之效等語，然被告乘機性交犯行距離強制性交未遂犯行近6個月，且與被害人A女仍維持男女朋友關係，犯罪所施以強制手段及所造成人性尊嚴之損害程度，均有不同，自無因而認應就乘機性交罪處以較重刑度始能達矯治警惕之效，是檢察官就此上訴，尚無理由，應予駁回。
⒊被告上訴所指情節，業經原審量刑時予以審酌，且經被害人
明確表達不願意再與被告調解，也不願意行修復式司法程序等詞（見本院卷第65頁電話查詢紀錄單、第126頁審判筆錄），顯見被害人因被告本件犯行所造成之心理傷害依舊存續未獲減緩，原審量處之刑度亦未見有畸重之違法不當，是被告及辯護人就此部分請求本院撤銷改判較輕刑度，亦無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分
原審就被告犯強制性交未遂罪部分，未及審酌被告有自首之減刑事由，被告及辯護人就此上訴請求本院撤銷改判較輕刑度，為有理由，雖檢察官上訴仍指摘原審量刑過輕為無理由，仍應由本院將原判決關於此部分之被告宣告刑予以撤銷改判，原審判決所定被告應執行刑部分，亦因基礎變更而失所附麗，併予撤銷。
六、撤銷改判部分之量刑、定應執行刑及不予緩刑宣告㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能克制私慾以尊重被
害人性自主及身體自主權，竟趁帶同被害人A女回到〇〇時，不顧其反對意願與反抗動作而強制性交未遂，對被害人造成身體及心理傷害，惟念及被告當時甫19歲、前無刑事前案紀錄之素行，犯後坦承犯行，並與A女達成和解且依約賠付款項，兼衡其自陳之犯罪動機、目的、手段，及自陳之智識程度暨生活狀況（原審院卷第43頁至第51頁所附準備書狀、第92頁至第93頁筆錄、本院卷第53頁所附準備書狀、本院卷第124頁筆錄）及被害人到庭陳述之意見（見本院卷第125頁至第126頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限
制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所犯本案強制性交未遂罪、乘機性交罪之刑度，如以累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；參以被告2次犯罪所致被害人身體及精神之痛苦，及整體法益受侵害情形，考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應定其應執行之刑如主文第4項所示。
㈢不予緩刑宣告⒈法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件
，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，案件經上訴第二審法院者，是否合於緩刑要件，自應以第二審法院判決時之狀態為斷。
⒉原審判決就此審酌：
⑴依卷附系爭調查報告書，被告對A女除本件外，另於其等交往
期間，或分手後：①以「破麻」、「別人的toy」、「室內樂的肉便器」稱呼A女；②向A女表示「就算妳讓3個不認識的男性輪流瘋狂內射，然後還被錄影丟到網路上」、「就有人問我幹嘛不跟妳打砲。我說反正也不一定要。然後有人問我妳分手後怎樣，我說妳大概就找其他男生的去了吧，反正我就負責把妳的洞戳大給別人幹」；③在公眾場合以手抓A女臀部。而遭系爭大學認定成立性騷擾（見偵卷第125、127、129頁、第131頁至第133頁），顯見被告嚴重欠缺尊重他人性自主決定權之觀念。
⑵A女雖已與被告和解，惟其另以狀陳：我看不出對方是真心道
歉（見原審院卷第71頁）；復於審理中表示：我未原諒被告，不希望被告可以緩刑等語（見原審院卷第94頁）⑶是綜衡上開各情，本院認本件尚有藉刑罰之執行，督促被告警惕之必要。
⒊本院審酌被害人到庭仍陳述：不同意緩刑也不想再調解，不
原諒被告的理由是被告沒有誠意，不考慮進行修復式司法等語（見本院卷第126頁），可見被告本案犯行所造成被害人心理創傷並未因被告履行損害賠償而獲有填補，仍有令被告受刑之執行承受自由被剝奪之痛苦之必要，且被告前揭嚴重欠缺尊重他人性自主決定權之行為表現，於本院審理期間未見有使其所受刑罰暫不執行為適當之情形，是本院仍認被告本案犯行與刑法第74條第1項規定之要件尚有未合，不予宣告緩刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡杰承提起公訴，檢察官范家振提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國113年5月9日
刑事第九庭審判長法官李淑惠
法官呂明燕法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年5月9日
書記官陳建瑜