裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第115號民事判決
裁判日期：民國97年05月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上易字第115號
上訴人甲○○訴訟代理人 吳天富 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年01月31日臺灣彰化地方法院96年度訴字第1074號第一審判決提起上訴，本院於97年05月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付於超過新台幣參拾玖萬元本息範圍部分，既該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣陸拾伍萬元整及其法定遲延利息部分與該部分假執行之宣告暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決所載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠按民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱
之受僱人，凡客觀上為他人服務而受其監督者，均係受僱人，本件上訴人之工作需受被上訴人之支配及監督，屬於僱傭契約，非原審所認之承攬契約，從而，上訴人就系爭汽車應負之義務，乃該僱傭契約衍生之附隨義務。被上訴人對上訴人主張之兩造係僱傭契約及汽車遭竊而增加支出之費用與本案無因果關係等無爭執，可見兩造間確為僱傭關係誤。
㈡上訴人於94年11月12日將系爭汽車駕回住處，係聽從被上訴
人之指示，順路將上訴人住處附近之客戶運送完竣後，將汽車駕回住處，在客觀上，上訴人之所為顯與執行職務有關。民法上第188條第1項前段所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，固非僅指受僱人因執行其職務，而不法侵害他人之權利者而言，即使受僱人所執行者非其職務範圍內之行為，然在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦包括在內（最高法院76年台上字第839號判決）。是系爭汽車遺失，兩造均有過失，殊無待言。
㈢被上訴人交付系爭汽車予上訴人運送貨物時，上訴人就曾再
三告知被上訴人需投保竊盜險並加裝暗鎖，上訴人實已盡相當之注意。惟被上訴人堅置不理，則系爭汽車之遺失，被上訴人顯然亦與有過失，其過失責任應為二分之一，依民法第217條第1項規定，自應依此比例減輕上訴人賠償金額。被上訴人竟將車輛被竊之全部責任歸責於上訴人，誠為無理。
㈣依彰化縣汽車商業同業公會函載系爭車輛遺失時市價為39萬
元，惟上訴人已盡相當之注意仍發生損害，又被上訴人與有過失，上訴人若應賠償被上訴人之損失，充其量僅為車價之二分之一，被上訴人逾此部分之請求，為無理由。
㈤系爭車輛遺失後，被上訴人原即有二部車輛可載送娃娃機，
被上訴人並無增僱一名員工駕駛車輛，其豈能一人駕駛二部車輛？又系爭汽車係於94年11月13日凌晨被竊，被上訴人理應於短時間內妥適處理營運之道，為何延至95年03月始租車營運，且其租期長至96年11月21日止，租車費26萬元全由上訴人負擔，誠屬無理。此增加之租車費，應與車輛之遺失顯無因果關係，不應由上訴人支付。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決所載相同者予以引用之外，另補稱：上訴人說94年11月12日將車子駕駛回家，是我的意思，這是不對的。又這部車子買進來之後，早就已經有加裝暗鎖了，並不是對方提醒才做的，至於投保竊盜險部分，我認為沒有必要。何況上訴人也沒有要求我投保竊盜險，上訴人之上訴無理由等語。
理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人所有車牌號碼00-0000、中華牌新堅達型自用小貨車，係於93.07.09以47萬元之價金買受取得，專供被上訴人經營載運夾娃娃機之業務使用。上訴人於94.11.10因承攬被上訴人部分運送業務，使用被上訴人所有上開汽車，竟未逾當日運送完畢後，將車輛交還被上訴人，並失去蹤影，經被上訴人多方找尋，上訴人始於94.11.13出面向被上訴人表示，該車業於94.11.12晚上至94.11.13凌晨間，在其住所附近即彰化市○○街○○○號門前馬路上遭竊，其係於94.11.13上午05時始發現被竊之情，經被上訴人催促，上訴人始於94.11.13上午11時向警報案。上訴人因承攬被上訴人業務使用被上訴人所有系爭車輛，原負有保管系爭車輛、使不被竊取之附隨義務，詎竟未善盡保管責任，無故擅將系爭車輛開回其住所，任意停放在其住所附近無人看管之馬路上，以致遭竊，對被上訴人自應負不完全給付之損害賠償責任，兼應負過失侵權行為損害賠償責任。該系爭汽車於遭竊前，甫於94.10.18送往花旗汽車實業社保養，經該社估價，當時系爭汽車之價值為43萬元，此自屬被上訴人因汽車失竊所受之損害。又系爭汽車係專供被上訴人營業使用，遭竊後被上訴人為維持原有營運，不得已租用同型自用小貨車使用，期間自95年03月起至96.11.21為止，每月支出租金1萬3千元，計支出26萬元，上開租金支出乃因系爭汽車遭竊後被上訴人營業增加之費用，自亦屬被上訴人因汽車失竊所受之損害。為此提起本訴，請求判命上訴人應給付被上訴人69萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並請宣告准予假執行。
二、上訴人則以系爭自用小貨車確係被上訴人所有，被上訴人係僱用上訴人擔任司機，被上訴人係依上訴人運送多少貨而決定應給付多少酬勞予上訴人，兩造間應係成立僱傭關係，而非承攬關係。被上訴人主張上開系爭汽車失竊之事實，上訴人不爭執，但上訴人係經被上訴人指示並經其同意，於送貨夾娃娃機前往住處附近之超市後，才將系爭汽車開回住處附近停放。又上訴人曾告知被上訴人應將系爭汽車投保竊盜險及加裝暗鎖，以防汽車被竊，被上訴人卻未投保並加裝暗鎖，則系爭汽車遭竊，被上訴人顯然與有過失，應負擔其過失之責任二分之一。而系爭汽車遺失後，被上訴人原即有二部車輛可載送娃娃機，既無另增僱員工駕駛車輛，豈能一人駕駛二部車輛，另外向他人租車使用，且租車之日期亦延遲四個月後，時間長達21個月之久，故被上訴人請求賠償租車費用26萬元部分，顯無理由。再系爭車輛經上訴人駕駛一年多，依一般中古商買賣的行情，一年約折舊十萬元，被上訴人當初係以四十幾萬元購得，又經使用一年多，應無被上訴人所主張之價值，被上訴人請求的金額過高，上訴人亦無力負擔等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，兩造對於被上訴人所有系爭車牌號碼00-0000、中華牌新堅達型自用小貨車，係被上訴人於93.07.09以47萬元之價金買受取得，專供被上訴人經營載運夾娃娃機之業務使用。該系爭汽車係交由上訴人駕駛，為被上訴人運送夾娃娃機至被上訴人指定之客戶處所，上訴人因此負有保管及返還系爭汽車之義務。上訴人於94.11.10駕駛系爭汽車送貨前往其住處附近之超市後，將系爭汽車開回住處附近停放時遭竊之事實，並不爭執。惟就被上訴人主張兩造間存立之契約關係為承攬契約，系爭汽車於失竊時之價值為43萬元，系爭汽車遭竊後為維持原有營運，不得已租用同型自用小貨車使用，計支出租金26萬元，亦屬被上訴人因系爭汽車失竊所受之損害，被上訴人得向上訴人請求損害賠償金額為69萬元本息，則為上訴人所否認，並以前情抗辯。
四、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，此為民法第482條、第490條第1項分別所明定。
本件兩造間並未訂立僱傭或承攬之書面契約，惟被上訴人係經營載運夾娃娃機之業務，提供系爭汽車交由上訴人依被上訴人之指示運送夾娃娃機至其客戶處所，並以運送貨物之數量多少計付酬勞予上訴人。上訴人領取之酬勞雖以運送貨物數量之多少計算，但係由被上訴人提供車輛，並指示上訴人將夾娃娃機運送至其客戶處所，則上訴人僅係於一定或不定之期限內為被上訴人服勞務，亦即依被上訴人之指示，駕駛被上訴人之車輛運送貨物至其客戶處所交貨而已。與承攬契約之承攬人為完成承攬工作有完全之自主性者，有明顯之區別。是上訴人抗辯稱伊乃受僱於被上訴人，聽命於被上訴人之指示而運送貨物，自屬可採，不能因給付僱傭酬勞以所運送貨物數量之多少計算，即謂兩造間係承攬關係。惟兩造間雖係僱傭關係，上訴人受僱於被上訴人而駕駛被上訴人之車輛運送貨物，對於其所駕駛之車輛，仍負有保管及返還之義務。上訴人於94.11.10駕駛系爭汽車送貨前往其住處附近之超市後，將系爭汽車開回住處附近停放時遭竊，顯然未善盡其保管義務，因而造成被上訴人受損害，自應對被上訴人負不完全給付之損害賠償責任。至上訴人抗辯稱伊曾告知被上訴人應將系爭汽車投保竊盜險及加裝暗鎖，以防汽車被竊，被上訴人卻未投保並加裝暗鎖，則系爭汽車遭竊，被上訴人亦顯然與有過失，應負擔其過失之責任二分之一云云。查汽車投保竊盜險，固可在汽車遭竊後獲得理賠，加裝暗鎖亦可能讓竊車者較不易得手，但此皆與本件系爭汽車遭竊無直接因果關係，上訴人之前開抗辯，尚無足採。從而，本件被上訴人主張依不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償其損害，即屬有據。
五、系爭汽車於94年11月間失竊時之市價，經原審法院函請彰化縣汽車商業同業公會鑑定為39萬元，有該公會97.01.21彰汽進商字第0970003號函附卷可稽。被上訴人請求賠償43萬元，其中39萬元部分，應予准許，超出39萬元部分，則為無理由，不應准許。又被上訴人於本審承認共擁有兩輛車，除系爭汽車外，另有一部大貨車，均供載運夾娃娃機業務之用。則系爭汽車遺失後，被上訴人尚有另輛大貨車可載送娃娃機，其既未另增僱員工駕駛車輛，被上訴人自無在自己仍擁有大貨車之同時，另外向他人租車使用之必要。被上訴人提出租賃契約書影本四件，主張伊為維持原有營運，自95年03月起至96年11月21日為止，另租用同型自用小貨車，每月支出租金1萬3千元，計支出26萬元，亦為汽車遭竊致被上訴人增加之費用，併請求上訴人賠償該26萬元損害部分，亦顯無理由，不應准許。
六、綜上所述，本件被上訴人主張依不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償其系爭車輛遭竊之損害，於39萬元本息範圍內之部分為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，則為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付65萬元及自起訴狀繕本送達翌日即96.11.13起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，其中逾39萬元本息範圍部分，即有未合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，駁回該部分被上訴人在第一審之訴。至上述應予准許部分，原審判命上訴人給付，即無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分之上訴應予駁回。又上訴人以不完全給付之法律關係請求損害賠償，既有理由，則其另依侵權行為損害賠償責任之法律關係請求部分，雖為無理由，但不影響前開判決結果，附予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國97年5月28日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官王重吉法官古金男以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國97年5月29日
Ａ