裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2207號刑事判決
裁判日期：民國99年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2207號上訴人即被告甲○○選任辯護人 包漢銘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第152號，中華民國99年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第22081號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑壹年。犯罪所得之財物新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並向指定之公益團體，地方自治團體或社區提供壹佰小時之義務勞務。
事實
一、甲○○於行為時尚未成年，明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，竟於民國98年5月11日上午7時30分至8時間，在臺北縣新店市五峰國中校門外，將0.8公克之愷他命以新臺幣（下同）400元之價格，原價轉讓予少年吳００。嗣因吳００施用愷他命神智不清，學校師長發現有異，為吳００驗尿，發覺上情，報警循線查獲。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，業經依法踐行調查證據程序，當事人及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且迄言詞辯論終結前未就各該證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。
二、事實之認定：上開犯罪事實業據上訴人即被告甲○○，於本院審理中自白不諱，核與證人吳００於警訊、檢察官偵查及原審中所證述之情節相符。又少年吳００因施用被告所轉讓之物品神智不清，經學校驗尿送請台灣尖端先進醫藥股份有限公司檢驗結果，呈K他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第54頁）。並有少年吳００書寫自述書附卷可查。被告自白與事實相符，其罪證已臻明確，犯行洵堪認定。
三、法律之適用：
(一)查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得轉讓。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。
(二)本案之爭點在於被告行為，究係販賣第三級毒品或轉讓第三級毒品。按毒品危害防制條例所稱之販賣，除有償之讓與行為，在主觀上應有營利之意圖。是被告以0.8公克愷他命，以400元代價轉給少年吳００，其有無營利之意圖？訊之被告堅決否認有營利意圖，辯稱其與少年吳００均為學生，平日都有施用愷他命，其係原價轉讓予吳００等語。查被告行為時尚未成年，本身亦施用愷他命，有台灣尖端先進醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可查（見偵查卷第18頁）。被告交付之毒品愷他命僅約0.8公克，價值400元，數量不多，價格不高。且遍查全卷，並無何何積極證據，足以證明被告有以低價購入，高價賣出或從中抽取部分毒品行為，不能證明有圖利之意圖。且公訴人亦未能提出被告有圖利販售之證據。依罪疑唯輕，利益歸於被告之原則，本院難以對當時尚未成年，現在大學就讀之被告，判處販賣第三級毒品法定刑5年至15年有期徒刑之重罪，依證據法則應認定被告係轉讓第三級毒品行為。公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。
四、撤銷改判及量刑之理由：
(一)原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：（一）被告所為，係犯轉讓第三級毒品罪，原審誤為販賣第三級毒品，尚有未合。（二）被告於行為時，尚未成年，原審誤被告為成年人，對其依兒童及少年福利法第70條第1項前段加重其刑，於法有誤，自屬無可維持。被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰審酌被告轉讓第三級毒品予未成年人，行為確有不當，並參酌其轉讓數量、犯後態度、品行、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。被告轉讓第三級毒品愷他命所得之財物400元，雖未扣案，係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又念被告前無不良素行，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表在卷可按。其於本件行為時，尚未成年，年幼識淺，現就讀於東南科技大學企業管理系二年級，有學生證及繳費收據影本在卷可稽。其經此教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認其刑之宣告以暫不執行為適當，乃同時宣示緩刑三年。於緩刑期間，付保護管束，並向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供100小時之義務勞務，促其徹底悔改，知所警惕，並能完成大學學業，修習品德、技能，遠離毒品、損友，以勵自新。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年9月14日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官游紅桃法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官潘文賢中華民國99年9月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以上有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。