裁判字號：臺灣新竹地方法院104年竹簡字第89號刑事判決
裁判日期：民國104年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事簡易判決104年度竹簡字第89號聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告謝家宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度毒偵字第1436號），本院判決如下：
主文謝家宏施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：謝家宏基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國
103年9月3日上午11時45分許採尿完畢時起往前回溯96小時內之某時（103年9月3日上午11時35分許向臺灣新竹地方法院檢察署【下稱新竹地檢署】觀護人室報到後至採尿前之時間除外），在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣其 於103年9月3日上午11時35分許，至新竹地檢署觀護人室報到採尿，並於同日上午11時45分許採尿完畢，經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。案經新竹地檢署觀護人室簽請同署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
二、程序部分：按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此有最高法院97年度第5次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告謝家宏前於92年間，因施用毒品案件，經本院於92年6月20日，以92年度毒聲字第527號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院於92年7月30日，以92年度毒聲字第593號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治執行屆滿3月後且成效評定為合格，認無繼續戒治之必要，而經本院於93年2月6日，以93年度毒聲字第46號裁定停止戒治，於93年2月27日因停止其處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於93年7月19日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經新竹地檢署檢察官於93年8月10日，以93年度戒毒偵字第32號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢後5年內之93年11月間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於94年12月27日，以94年度訴字第366號判決處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月並確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。雖被告本次施用第二級毒品之時間，距前開強制戒治執行完畢日（即93年7月19日）已逾5年，然因其於強制戒治執行完畢後5年內已再犯上開施用毒品案件，並依法追訴處罰，參諸前開說明，被告本次施用第二級毒品之行為，已不合於「五年後再犯」之規定，檢察官自應依法訴追，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，故本件檢察官之聲請簡易判決處刑程序合法，合先敘明。
三、訊據被告謝家宏於本院訊問時矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我否認，我每月要向觀護人報到兩次，如有施用的話，怎麼敢去報到；可能那陣子服用臺大醫院新竹分院精神科的安眠藥後，有去施用，但我不知道，有時候吃安眠藥後，不知道自己做了什麼事情，我沒有印象我有施用，那陣子安眠藥吃很多云云。經查：
㈠被告於103年9月3日上午11時45分許，在新竹地檢署觀護
人室親採封緘之尿液，經送詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，此有新竹地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第三聯）、受保護管束人/緩起訴處分被告採尿具結書、施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表（尿液檢體編號：000000000號）、詮昕科技股份有限公司於103年9月18日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：000000000號，報告編號：00000000號）、濫用藥物尿液檢驗報告總覽影本各1份在卷可稽（見毒偵卷第2頁至第8頁）。
㈡按「目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫
學方析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。…經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。…本局曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形」等語，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0000000000號函附卷為憑，足見前揭詮昕科技股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信。又「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間、及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」等情，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現亦改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函在卷可按。故經採尿檢驗呈甲基安非他命陽性反應者，通常可認被採尿者於採尿前96小時內之某時有施用甲基安非他命之情事。
㈢被告固以前詞置辯，然經本院函詢國立臺灣大學醫學院附設
醫院新竹分院被告於該院精神科之就診情形，經該院以104年2月23日臺大新分醫事字第0000000000號回函稱：「㈠本院精神科於103年7月至9月間，開立的藥物包括助眠藥、抗憂鬱劑、抗焦慮藥、精神安定劑、情緒穩定劑。常見副作用為嗜睡、動作協調能力降低、頭暈、體重增加、顫抖。㈡若按照醫囑服用上述藥物，之後去從事較複雜之行為，而對其行為毫無意識且完全失憶，類似夢遊的症狀，則在臨床上很少見。」等語，並檢附被告就醫病歷資料影本1份在卷（見本院卷第25頁至第57頁），足認被告辯稱因服用醫院開立之藥物，導致對其行為毫無意識且完全失憶云云，其發生之可能性甚微，再參以被告供稱：家中沒有擺放甲基安非他命，其跟母親住在一起，家中不可能有安非他命等語（見本院卷第20頁反面至第21頁），審酌甲基安非他命價格昂貴，且政府查緝甚嚴，取得不易，縱認被告所述家中無擺放毒品乙情為真，倘被告因服用上開藥物而對其行為毫無知覺，亦殊難想像其能在欠缺意識之狀態下輕易在外取得甲基安非他命進而施用，足見被告辯稱因服用藥物喪失意識進而施用毒品云云，難以採信。況且，縱使被告於事後失去施用甲基安非他命行為之記憶，亦屬被告犯後之記憶狀態，與其是否確曾施用甲基安非他命並無關聯。至被告本件雖於施用毒品後仍前往觀護人室報到驗尿，然或因心存僥倖，或因擔憂假釋會被撤銷，均有可能，無礙於本案犯罪事實之認定，況司法實務上透過定期驗尿而查獲施用毒品之案例所在多有，從而，被告辯稱如有吸食的話，怎麼敢去報到云云，顯亦無足憑採。
㈣是依上開說明佐以被告之尿液檢驗報告，被告於103年9月
3日上午11時45分許在觀護人室採尿完畢時起往前回溯96小時內之某時（103年9月3日上午11時35分許向觀護人室報到後至採尿前之時間除外），在臺灣地區不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。
㈤綜上所述，被告空言否認犯行，所辯均屬事後脫責之詞，不足憑採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
指之第二級毒品，不得非法施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至被告施用前持有甲基安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又按修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依
軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。嗣於94年2月2日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，並自95年7月1日起施行。被告係於新法施行後始再犯罪，其行為時，刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以再犯罪時之法律為斷，不能適用行為前之法律。被告在刑法第49條修正前，因犯罪受軍法判處有期徒刑確定，但已執行完畢，乃其故意再犯罪前既存之事實，並符合再犯罪行為時累犯之要件，而其再犯後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第47條規定論以累犯，此有最高法院103年度第18次刑事庭會議決議意旨足資參照。查，被告前於86年間，因搶奪強盜之軍法案件，經陸軍獨立第五十一旅司令部於86年11月24日，以86年度判字第24號判決處有期徒刑12年確定，於86年11月26日入新店軍監執行，並於91年5月22日因縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣假釋經撤銷，於93年11月26日入臺南軍監執行殘刑6年11月又30日，然於95年4月4日因另案借執行，至97年12月10日另案縮短刑期假釋後再解還臺南軍監繼續執行上開殘刑，迄於103年2月16日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。
揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，其於受軍法判處有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應逕依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，歷
經觀察勒戒、強制戒治、法院判刑確定後，仍未能深切體悟，自愛自重，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其並無戒毒悔改之意，且自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，難以回歸正常社會，並參酌其施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害；惟念毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國104年4月9日
新竹簡易庭法官郭哲宏以上正本係依照原本作成。
中華民國104年4月9日
書記官陳美利附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。