裁判字號：臺灣桃園地方法院101年簡上字第194號民事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決101年度簡上字第194號上訴人 胡又双 被上訴人 陳達文
游仁凱 共同訴訟代理人 周佳弘 律師複代理人 陳豪杉 律師
陳志誠 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年8月31日本院桃園簡易庭101年度桃簡字第654號第一審判決提起上訴，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國99年10月14日因車禍交通事故，受有顏面神經骨骨折、頭部外傷併腦震盪、暈眩之傷害，嗣於99年10月25日、10月30日、11月17日、11月22日、11月26日及12月3日之時間，前往五福中醫診所（下稱五福診所），要求醫師即被上訴人陳達文、游仁凱針對「骨頭快速癒合、避免於頭骨裂縫處長出血塊」之病症進行診療，並拿取中藥服用。99年10月30日就診後，因欲前往台南，而五福診所給藥之天數又不足，是於同日另前往永康中醫診所（下稱永康診所），要求永康診所依五福診所之藥單開藥。然永康診所堅稱上揭藥單係治療頭痛使用，而在病名處填載「頭痛」，致上訴人要求保險公司理賠遭拒，進而與保險公司產生爭執。上訴人頭部之傷害，本應有半年之妥善休養，然被上訴人僅開立頭痛藥之「用藥疏失」導致伊與保險公司、永康診所屢起爭執，記憶力減退並造成焦慮需至精神科看診，被上訴人開藥疏失除違反醫療法之規定外，並侵害伊之身體健康，致伊因訴訟與就診而工作停頓，爰依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償精神慰撫金新臺幣（下同）15萬元及勞動能力減損之損害15萬元等語，並於原審聲明：被告應各給付原告15萬元。
二、被上訴人則以：上訴人於前揭時間前往五福診所就診，主訴「10/14頭部外傷，顏面骨折，臉部及雙手多處擦挫傷，外傷口已癒合，欲服用中藥調理骨折及瘀傷」，經被上訴人游仁凱診斷為「顏面骨骨折」，99年10月30日及11月26日二次門診均開立「半夏白朮天麻湯、阿膠、續斷、延胡索、乳香、沒藥、補骨脂、骨碎補」等藥材，要求上訴人三餐飯後服用，上揭藥材均為調理骨折、瘀傷、暢通血路使用，上訴人指稱該藥材僅係治療頭痛、被上訴人有用藥疏失云云，顯屬無稽。再者，上訴人並未舉證證明因被上訴人之用藥疏失，受有何種傷害，而請求之金額亦未舉證證明，上訴人請求應屬無據等語資為抗辯，並於原審聲明：原告之訴駁回。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄。被上訴人應各給付上訴人15萬元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、經查，上訴人於99年10月14日因車禍交通事故，受有頭部外傷併腦震盪、顏面骨骨折、臉部及雙手多處擦挫傷等傷害，嗣於99年10月25日、10月30日、11月17日、11月22日、11月26日、12月3日前往五福診所就診，除11月17日為被上訴人陳達文、12月3日為訴外人 孫政 看診外，其餘均由被上訴人游仁凱診療，並取藥服用等情，有衛生署桃園醫院診斷證明書、五福診所門診處方明細等件在卷可稽（見原審卷第13、
60至62頁），且為兩造所不爭執，此部分事實堪信為真實。
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第
184條第1項前段定有明文，是侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言。準此，上訴人就被上訴人用藥疏失，致伊受有損害，且其損害與被上訴人之用藥疏失間具有相當因果關係等節，即負有舉證之責。
㈡查上訴人主張被上訴人用藥疏失乙節，無非以：伊要求被上
訴人針對「骨頭快速癒合、避免於頭骨裂縫處長出血塊」之病症診療，然被告卻開立頭痛藥云云，並提出永康診所及南竹中醫診所、松柏中醫診所等之處方明細為證（見原審卷第12頁、本院卷第87、136頁）。惟依上訴人在五福診所歷次就診紀錄及長庚大學102年1月2日長庚大字第0000000000號函內容可知（見原審卷第60至62頁、本院卷第95、96頁）：
1.99年10月25日上訴人就診時主訴：「10/14頭部外傷、顏面骨折、臉部及雙手多處擦挫傷、外傷口已癒合、排便可、欲服中藥調理骨折及瘀傷、欲申請職災」，而醫師開立之藥單主要為「身痛逐瘀湯」，長庚大學依本院函詢處方效用回覆略以：身痛逐瘀湯用於治療氣血痹阻經絡所致之疼痛，含有活血化瘀藥，可治外傷引起之身體疼痛。該處方用身痛逐瘀湯為主進行藥物加減治療，所加藥物如延胡索、乳香、沒藥等皆有止痛作用，續斷及骨碎補皆有強化筋骨的作用。
2.99年10月30日上訴人就診時主訴除與前述之骨折、瘀傷相同外，並有「眩暈、瘀血漸消」之記載。而醫師開立之藥單主要為「半夏白朮天麻湯」，長庚大學依本院函詢處方效用回覆略以：半夏白朮天麻湯可用於治療眩暈頭痛，胸悶嘔噁。該處方用半夏白朮天麻湯為主進行藥物加減治療，所加藥物與99年10月25日相同。
3.99年11月17日、99年11月26日上訴人就診時主訴除有前述之骨折、瘀傷、眩暈、瘀血漸消相同外，並有「頭痛頭重」之記載，而醫師開立之藥單與99年10月30日相同。
4.99年11月22日並未開立上述中藥，爰不予論述。
5.99年12月3日上訴人就診時主訴除有前述之骨折、瘀傷、眩暈、瘀血漸消、頭痛頭重之情形外，並有「12/3就診自訴要調理頭部瘀傷，但沒按時服藥，醫囑建議需按時服藥」之記載。而醫師開立之藥單主要為「疏經活血湯」，長庚大學依本院函詢處方效用回覆略以：疏經活血湯用於治療疼痛，含有活血化瘀藥，亦可治外傷引起之身體疼痛。
6.執上以觀，被上訴人確有依上訴人陳述之骨折、瘀傷、眩暈、頭痛等症狀開立處方，而該處方確有治療上述症狀之療效，有長庚大學上開函文回覆甚明。上訴人雖稱被上訴人開立之處方並無「骨頭快速癒合、避免於頭骨裂縫處長出血塊」療效云云，然上訴人亦自承並非醫師告知有此療效，而係伊要求醫師開立此藥物等語（見本院卷第128頁），然上訴人不具醫療專業，上開「「骨頭快速癒合、避免於頭骨裂縫處長出血塊」之用語誇大有欠妥當，被上訴人依上訴人就診時主訴之症狀，佐以專業判斷上訴人病情後開立活血化瘀、強化筋骨、止痛、治療眩暈等處方，並無用藥疏失可言，況上開病歷中病人主訴亦記載瘀血漸消等情，足見該藥方已有作用，上訴人僅以該處方係治療頭痛單一療效為由，指摘被上訴人用藥疏失云云，並不可採。
7.至上訴人質疑被上訴人於99年10月30日開立之處方，為何五福診所記載病名為「顏面骨骨折」，永康診所卻記載「頭痛」等情，長庚大學函覆略以：對同一位病人有不同的診斷，在中醫學理是可以的，從病人「發病原因」診斷為顏面骨骨折，從「疼痛部位」診斷為頭痛，二者診斷皆可成立等語，參以上訴人至五福診所就診時主訴欲申請職災，則被上訴人依發病原因記載病名為顏面骨骨折，難謂其有何不妥，而其他診所將病名記載為頭痛，亦無不可。
8.綜合前述，被上訴人確有依上訴人陳述之骨折、瘀傷、眩暈、頭痛等症狀開立處方，而該處方確有治療上述症狀之療效，並未違反醫療法，亦無故意或過失侵害上訴人之行為。
㈢上訴人復主張因被上訴人用藥疏失，致伊記憶力受損、焦慮
需至精神科看診，侵害伊身體健康並因看診及訴訟致工作停頓云云。然被上訴人並無用藥疏失，已如前述，且上訴人所提出之長庚紀念醫院領藥單據固記載上訴人於101年12月26日至該院腦血管科就診取藥，藥品之臨床用途為腦血管障礙所引起之智力障礙，及衛生署桃園醫院診斷證明書記載上訴人於100年4月25日因泛焦慮症至精神科就診，最後一次就診日期為101年1月9日等內容（見本院卷第108、137頁），然無從推論上訴人之上開症狀係因被上訴人用藥疏失所致，衡情看診及訴訟亦不致造成工作停頓，則上訴人不能證明被上訴人之用藥行為與其損害間有相當因果關係存在，對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權即不存在，則其請求被上訴人賠償精神慰撫金15萬元及勞動能力減損之損害15萬元，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人之開藥行為有過失，致其受損害，並不足採，被上訴人抗辯其開藥行為並無過失，堪予採信。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人各給付15萬元為無理由，不應准許。原審判決駁回上訴人之請求，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國102年5月28日
民事第二庭審判長法官劉佩宜
法官郭琇玲法官吳佩玲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年5月29日
書記官楊淳如