裁判字號：智慧財產法院108年刑智上訴字第35號刑事判決
裁判日期：民國108年11月14日
裁判案由：詐欺等
智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上訴字第35號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳美月上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院108年度智易字第15號，中華民國108年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31098號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳美月犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案仿冒零錢鑰鎖包壹個沒收。
事實
一、被告陳美月明知註冊第「00000000」、「00000000」、「00000000」號商標圖樣（下稱系爭商標），係法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱LV公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請核准註冊，取得商標權，指定使用於零錢及鑰匙包等商品，現仍在商標權期間內，未經商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣仿冒系爭商標圖樣之商品，又其明知於民國106年間某日，在新北市五股區某市場攤販，以新臺幣（下同）2,500元之價格，向不詳人士購入印有上開商標圖樣之全新零錢鑰鎖包1個，係未經商標權人LV公司之許可或授權使用商標之侵害商標權之商品，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106年7月間，在旋轉拍賣網站上以「 肖嵐 」之帳號刊登出售「LV零錢鑰鎖包」之商品訊息及圖片，嗣○○○於106年7月24日瀏覽上開商品訊息後，向陳美月詢問「正品？」，陳美月即施用詐術回覆「正品」，而致○○○陷於錯誤，以1,000元之價格購入該零錢鑰鎖包，因購入後發現品質粗糙，報警處理，而循線查悉上情。
二、案經○○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新北地方檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告陳美月於本院準備程序及審判程序中均表示對證據能力沒有意見、同意作為證據（見本院卷第47、77頁），本院審酌該陳述作成時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告陳美月固坦承於上開時地有以1,000元價格販賣仿
冒系爭商標之零錢鑰鎖包予○○○，而坦承有犯透過網路非法販賣侵害商標權之商品罪，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其回覆○○○說此商品是「正品」，意思是指這個東西很正，並沒有要詐欺的意思，至於該商品是真品還是仿品其並不清楚云云。經查：
⒈LV公司為系爭商標之商標權人，系爭商品乃未經商標權人LV
公司之許可或授權使用商標之侵害商標權商品，被告在旋轉拍賣網站上刊登出售「LV零錢鑰鎖包」之商品訊息及圖片，嗣○○○在上開網站上以1,000元價格購入等情，業據被告坦認不諱，核與告訴人○○○指訴情節相符（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31098號卷，下稱偵卷，第19至27頁），並有網站及對話記錄列印資料6張、旋轉拍賣網站之電子郵件、通聯調閱查詢單、中華郵政股份有限公司107年
4月3日儲字第1070070820號函暨帳戶基本資料、客戶歷史交易清單、商標資料檢索服務資料各1份在卷可參（見偵卷第29至39、41、43、45至49、51至67頁），此部分事實，應堪認定。
⒉被告陳美月雖辯稱無詐欺之故意云云，然被告於警詢中供稱
：其於106年間在五股工商路的黃昏市場上遇到朋友，朋友說有LV的東西給其看，當天就約在其住處樓下的7-11，朋友回去拿東西過來，其就選了這個LV零錢鑰鎖包，其與該友人是在五股工商路的黃昏市場認識的，當時是以2,500元價格購入的，購買時是全新商品，其沒有向賣家詢問商品真偽，也沒購買證明，之後因為用不到而售出，其知道LV是知名品牌等語（見偵卷第9、11、13頁），於偵查中供稱：此商品是向五股五福路市場攤商購入，當時他還有賣一些飾品，各種牌子都有，也有香奈兒，其不大清楚LV是知名品牌等語（見偵卷第76頁），由上可知，該商品是被告向五股黃昏市場的攤商友人所購入，然而，LV為享譽國際的世界知名品牌，且被告是賣家特別向其告知「有LV的東西」才引起興趣進而購買，顯然其對於LV是世界知名品牌一事知之甚詳，而LV、香奈兒等全新精品動輒上萬元，當不可能以2、3,000元價格在市場攤販上販售，被告購入時未向賣方詢問是否為真品、亦未取得購買證明，顯然知悉所購入之商品為仿冒品，其辯稱不知商品真假云云，顯不足採。又其在網路上刊登販售訊息時對於商品描述雖僅記載「LV零錢鑰鎖包」，然告訴人○○○既然以訊息私下向被告詢問「正品？」，依一般人智識程度，顯然知悉告訴人○○○是在詢問該商品是LV正品或仿冒品，而被告陳美月對該問題答覆「正品」，即表示該商品為LV正品之意，自有積極施用詐術之行為甚明，被告陳美月雖臨訟辯稱其指「這個東西很正」的意思，然「很正」一般用來形容「人」，而不會用來形容「商品」，況告訴人○○○發問之意思已經很明確，並無任何會讓人誤會是在詢問「商品正不正」的意思，是被告上開所辯顯係卸責之詞，委無足採。又告訴人○○○於警訊中指稱：其有問賣家是否為正品，賣家也回答是正品，因為其向被告所購入的LV零錢鑰鎖包是舊款式，LV櫃上也沒有這商品，所以無從得知市價為多少，其不會用仿的等語（見偵卷第23至25頁），再衡以告訴人○○○於下標前先向被告詢問「正品？」經被告回覆「正品」後才出價1,000元，而於取得商品後發現品質不佳，即通知被告謂「坦白說，因為太過粗糙，正在辨識中，麻煩您盡快回覆，若有異議麻煩提出相關證明，否則就只能送交保智大隊裁定」等情，有被告與告訴人○○○間的對話紀錄網頁資料可證（見偵卷第31、39頁），由告訴人○○○在購買前先詢問是否為「正品」，經收到答覆為「正品」後才下標，收到貨物後發現品質不佳即請被告說明，並表示要送交保智大隊等整個交易情形觀之，堪認告訴人○○○確實因被告回覆「正品」，主觀上陷於錯誤以為是真品而購買。據上，被告意圖為自己不法所有，施用詐術，使○○○陷於錯誤交付財物，自該當詐欺取財罪，被告辯稱其主觀上並無詐欺他人之意圖云云，顯不足採。
㈡綜上所述，被告確有詐欺取財及透過網路販賣仿冒商標商品之犯行，本件事證明確，被告自應依法予以論科。
三、論罪科刑：㈠按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括不
法得利之意義在內，被告雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺罪（最高法院80年度台上字第834號判決意旨可資參照）。又刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，倘其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參照最高法院46年台上字第260號刑事判例）。申言之，除行為人主觀上有不法所有之意圖、客觀上有施用詐術行為外，亦須被詐欺人係因其詐術陷於錯誤而交付財物，始能成罪。本案被告陳美月明知系爭商品為仿冒商標商品，竟在告訴人○○○詢問是否為正品時，積極施用詐術向告訴人○○○表示為「正品」，致告訴人○○○陷於錯誤而交付財物，依上開說明，被告陳美月自該當詐欺取財罪。是核被告陳美月所為，係犯商標法第97條之透過網路非法販賣侵害商標權之商品罪，及刑法第339條第1項詐欺取財罪，被告意圖販賣而陳列、持有仿冒商標商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一販賣行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪論處。
㈡原審檢察官雖於原審審理時將起訴書所載刑法第339條第1
項詐欺取財罪法條當庭更正為刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（見原審第77頁），然按刑法第339條之4立法理由略以：「近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第339條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪，……（三）考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」由此可知，上開規定係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即具備上開加重詐欺罪之構成要件。倘行為人僅以連接網際網路方式刊登販賣商品訊息，嗣利用雙方對交易內容、價金等細節內容為磋商之際，對被害人施用詐術，致被害人陷於錯誤而為財產交付，此時因行為人並未直接利用上開傳播工具向公眾散布詐欺訊息，詐欺手法仍屬傳統犯罪類型，則僅該當普通詐欺罪，尚與刑法第339條之4第1項第3款罪名之構成要件無涉。本案被告在網路上刊登之商品訊息僅記載「LV零錢鑰鎖包」，並未記載其為真品等類似用語之不實資訊，是告訴人私下詢問時才對告訴人佯稱為正品，被告應未以網路對不特定公眾散布不實訊息，揆諸上開說明，自無成立加重詐欺罪之餘地，是原審檢察官上開更正容有誤會，本件起訴法條並無違誤，附此敘明。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審經調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非
無見，惟本件被告之行為構成詐欺取財罪，已如前述，原審就此部分犯行「不另為無罪之諭知」，容有未洽，檢察官上訴指摘被告此部分另應成立詐欺取財罪，為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財
物，明知系爭商品為仿冒商標商品，竟於買家詢問時詐稱為正品而使人陷於錯誤購買，所為實不足取，惟念及詐騙金額僅有1,000元，造成之危害較低，兼衡其犯罪目的、手段、高中畢業之智識程度、家庭狀況，及犯罪後已與告訴人○○○達成和解，並已賠償告訴人○○○4,000元（見原審卷第43頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第67頁），且其已與告訴人達成和解並已賠償，其經此偵審程序及刑之宣判教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，因認其所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
五、沒收部分：扣案告訴人所購得之仿冒系爭商標圖樣之零錢鑰匙包1個（保管字號：本院108年智保管字第70號，見本院卷第53頁），因屬違反商標法第97條之商品，仍應依商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。至被告出售仿冒商標商品獲利1,000元，雖屬於被告之犯罪所得，惟被告業與告訴人達成和解，並給付告訴人超過上開不法獲利所得之賠償金額，若再予以沒收或追徵其價額，顯有過苛之虞，爰不為沒收或追徵之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第33
9條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀提起公訴，檢察官林郁璇提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國108年11月14日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李維心
法官陳忠行法官蔡如琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中華民國108年11月21日
書記官邱于婷附錄論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。