裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1263號刑事判決
裁判日期：民國103年01月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1263號上訴人即被告 陳隆 選任辯護人 林禮模 律師
黃勝雄 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第293號中華民國102年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第22204號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳隆未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造霰彈槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、制式霰彈叁顆均沒收。
犯罪事實
一、陳隆綽號「 阿狗 」，前曾因違反毒品危害防制條例、懲治盜匪條例等案件，經本院及臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑確定，嗣經臺灣彰化地方法院（原審判決誤載為本院）以
96年度聲減字第3853號，裁定減刑並定應執行為有期徒刑1年10月又15日、10年3月確定，經接續執行，甫於民國97年7月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄100年11月2日始因保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。詎仍不知悔改，明知槍砲、彈藥為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟基於持有槍彈之犯意，於101年5、6月間某日，在不詳地點，自不詳之成年人處取得具有殺傷力之改造霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及口徑12GAUGE制式霰彈共計6顆，並將上開霰彈其中4顆與上開改造霰彈槍，以藍布包裹放置在土黃色背包中，藏放在其經不知情之胡 雅雯 （另經檢察官就其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件為不起訴處分）同意使用，位在彰化縣○○鎮○○街○○號2樓第2間房間床頭櫃內，其餘2顆霰彈則藏放在其使用之車牌號碼0000－00號自小客車內，而自斯時起未經許可而持有之。嗣為警先於101年10月9日上午11時許，在彰化縣 彰化市 ○○路○○○號「金沙遊藝場」停車場內，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，對陳隆所使用之車牌號碼0000－00號（起訴書誤載為4757－U7號）自小客車內查獲制式霰彈2顆，復於同日上午11時50分許，依 陳泳龍 之指認，至陳隆前往上開文一街處所，在該屋2樓第2間房間床頭櫃內，扣得上開制式霰彈4顆、霰彈槍1枝，始循線查知上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之說明
一、按搜索，應用搜索票；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第128條第1項、第130條分別定有明文，依其立法目的，在於保障執行逮捕、拘提、羈押之檢察官、司法警察官員及在場人之生命安全，及避免被告或犯罪嫌疑人湮滅隨身證據。查，本件係員警偵辦被告陳隆涉嫌販賣毒品案件，對被告及購毒者陳泳龍等人持用之行動電話實施通訊監察後，向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票（101年度聲搜字第2697號，見警詢卷第25頁），再依通訊監察現譯被告持用之行動電話基地台位置，前往彰化縣彰化市○○路○○○號「金沙遊藝場」附近，發現被告打開富豪（VOLVO）車牌號碼0000－00自小客車（搜索前2天，知道被告駕駛富豪車車牌，從QU－1702號變更為7475－U7號）後車廂找尋物品，因而出示臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提被告，並出示上開搜索票，而扣得上開霰彈2枚，係先搜索車輛後，再進行拘提等情，業據證人 陳俊亭 即承辦員警到庭證述明確（見原審卷一第226至227頁、本院卷第131頁背面至132頁背面）。雖然被告亦自承：101年10月9日為警查獲前，伊先從金沙遊藝場出來「到車上」拿毒品施用，之後坐在停車場花圃抽菸，警察到時問伊車子在哪裡？伊就指給警察看，並依警察指示去「開後車廂」等語（見原審卷二第18頁背面至19頁），就警方實施搜索前，被告係打開後車廂找尋物品，或坐在停車場花圃抽菸乙節，證人陳俊亭與被告所述稍有不同，辯護人並執此認：警方在「彰化縣彰化市○○路○○○號」之停車場（金沙遊藝場之停車場），對被告車輛實施搜索，顯非101年度聲搜字第2697號搜索票所載對被告「處所：彰化縣○○鎮○○街新市巷00號」及「被告使用之交通工具」，但該搜索票所載應不及於「停放」於金沙遊藝場停車場之被告之自用小客車等語。惟查，卷附臺灣臺中地方法院101年度聲搜字第2697號搜索票，記載受搜索人：陳隆；搜索範圍：
(一)處所：彰化縣○○鎮○○街新市巷00號。
(二)身體：受搜索人。
(三)物件：有關毒品危害防制條例涉案事證及犯罪嫌疑人隨身之皮夾、皮包及使用之交通工具。
(四)電磁紀錄：受搜索處擺設電腦設備之電磁紀錄。準此，觀諸上開搜索票記載搜索範圍之第一項搜索處所雖指「彰化縣○○鎮○○街新市巷00號」，但其搜索範圍第三項「物件」，並非附屬於第一項「搜索處所」甚明，而且搜索範圍第三項「物件」已載明【犯罪嫌疑人使用之交通工具】，文義上顯然不侷限於「搜索處所之犯罪嫌疑人使用之交通工具」，至為灼然。是證人陳俊亭與被告間，就警方搜索前，被告係打開後車廂找尋物品，或坐在停車場花圃抽菸乙節，所述雖稍有不同，然就當時該車牌號碼0000－00自小客車係被告掌控、支配及使用中乙節，並無二致（否則被告為何能打開該車後車廂）。則警方持用上開搜索票對該車搜索，自係本於令狀搜索，並無違法搜索情形，警方當時自被告使用之自小客車內搜索扣得之霰彈2顆（見警卷第35頁扣押物品物目錄表），當可做為證據。辯護人主張警方對被告停放在停車場之自小客車為搜索，其違法取得之霰彈2顆並無證據能力云云，顯屬誤會。
二、警方在搜索彰化縣○○鎮○○街○○號二樓第二間房間，係違法搜索，但本院本諸權衡原則，認其搜索取得之證物有證據能力：
(一)按刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係民國92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院100年度台上字第7112號刑事判決意旨參照）。
(二)查，警方實施搜索處所彰化縣○○鎮○○街○○號，係受搜索人 胡雅雯 所承租使用，有房屋租賃契約書可按（見原審卷一第48頁），又據證人 陳駿璋 稱胡雅雯保管該房間鑰匙（見原審卷一第235至236頁）等節觀之，胡雅雯對上址有管領權限。另參照卷附證人胡雅雯簽署之同意搜索切結書、搜索扣押筆錄在卷可按（見警卷第44、45頁），本件搜索形式上觀之，似經胡雅雯出於自願性同意之同意搜索。然查，本院於102年12月6日當庭勘驗並播放臺中市政府警察局第四分局於101年10月9日進入彰化縣○○鎮○○街○○號查獲霰彈槍、彈過程之錄影光碟（即附於偵查卷內之「槍砲案現場影像光碟」，本院編定代號為「己片光碟片」，檔案名稱：「M2U007
29.MPG」）。發現：
1.（錄影，以下同）時間00:00至00:16許，畫面顯示有1位身穿白色上衣的男性警員直接進入當時鋁門已經是打開的彰化縣○○鎮○○街○○號處所1樓內；緊接著，又有一1位身穿黑色上衣、手中持槍的男性警員進入該處所內；手持攝影機的警員隨後亦跟著進去；而在該處所1樓內則早已另有1位亦係身穿白色上衣的男性警員在內。
2.時間00:17至00:42許，畫面顯示以上進入該處所1樓的警員在簡單左右目視現場環境後，開始接連向該處所通往2樓樓梯處聚集，隨後並推由2位男性警員（在前者身穿白色上衣、在後者身穿黑色上衣，2人均有持槍）緩緩輕步走上樓梯，而先後到達該處所之2樓，此時有音樂聲響起但隨即消失。
3.時間00:43至01:07許，畫面顯示身穿白色上衣的男性警員動手嘗試打開2樓之第2間房間房門，但該「房門當時是鎖著的」。接著，另名身穿黑色上衣的男性警員趨前走向當時房門是打開的2樓第3間房間並站立佇足在該處，此時身穿白色上衣的男性警員身上手機突然響起但隨即被關掉。接著，該名身穿白色上衣的男性警員開始【用腳大力踹踢2樓之第2間房間房門，其踢第1下時沒踢開，再踢第2下後才踢開該房門】。
4.時間01:08至01:18許，畫面顯示2樓之第1間房間內傳出1位女子出聲詢問：「誰？」的聲音。此時，有1位身穿棕色上衣、手中持槍的男性警員趨前動手嘗試打開2樓之第1間房間房門，但該房門是鎖著的，而現場所有警員則一致大喊：「開門、開門、警察」等語。接著，該名身穿棕色上衣的男性警員持槍敲打2樓之第1間房間房門2下。
5.時間01:19至02:00許，畫面顯示2樓之第1間房間房門由內打開後，從裡面走出1名身穿紅白條紋連身短裙的女子(即證人胡雅雯，以下均稱呼「胡雅雯」)，警方人員向胡雅雯詢問其名字為何，胡雅雯回答：「雅雯啊」；之後警方人員接續詢問胡雅雯2樓之第1間及第2間房間之使用人為誰？胡雅雯約略回答：「第1間房間是我的房間」「第2間房間是我分租給1位名叫『 阿璋 』的人的」等語，胡雅雯隨後再從2樓之第1間房間內拿出其所稱之「契約書」交付予警方人員。
6.時間02:01至02:27許，畫面顯示現場警方人員向胡雅雯稱：「請妳配合我們辦案，我們正在辦案。」胡雅雯回答：「喔」表示了解（以下略）。
觀諸上開錄影光碟顯示搜索過程，顯然警方在員警【用腳大力踹踢（彰化縣○○鎮○○街○○號）2樓之第2間房間房門，其踢第1下時沒踢開，再踢第2下後才踢開該房門】，而著手搜索時，有受搜索同意權之胡雅雯尚未簽署「同意搜索切結書」（見警詢卷第44頁，即前開說明所稱「自願同意搜索筆錄或稱為自願受搜索同意書」），縱使事後胡雅雯簽署同意搜索切結書，且其警詢筆錄亦記載同意搜索意旨（見警詢卷第8頁），然依上開畫面可知，其同意搜索係在警方已著手搜索（踢開彰化縣○○鎮○○街○○號2樓第2間房間房門）之後，再事後補簽，揆諸前開最高法院判決意旨，本件警方於彰化縣○○鎮○○街○○號2樓第2間房間實施之搜索，核非合法之同意搜索。
(三)又按違背法定程序搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院92年度台上字第2574號、93年度台上字第664號判決意旨參照）。
(四)查，被告於101年10月9日上午11時許，在彰化縣彰化市○○路○○○號「金沙遊藝場」停車場內，警方對其使用自小客車內搜索查獲制式霰彈2顆，並予拘提，而證人陳泳龍向警方指認：被告（綽號「阿狗」）與陳泳龍，曾在彰化縣○○鎮○○街○○號2樓第2間房間為毒品交易等語，而證人陳泳龍並帶同警方前往該址各情，業據證人陳泳龍於警詢、原審證述在卷（見警詢卷第17、18頁；原審卷一第123頁背面至124頁背面），並有陳泳龍指認交易地點之照片可稽（見警詢卷第22頁）。又警方乃在未先取得搜索票情形下，已在金沙遊藝場停車場查獲被告持有霰彈2顆，警員陳俊亭詢問陳泳龍是否看過被告的槍，陳泳龍始供出被告的槍在彰化縣○○鎮○○街○○號，在由證人陳泳龍帶同警方至彰化縣○○鎮○○街○○號，經陳泳龍向警方確認被告使用之房間後，進入第二間房間搜索後，在一包包內查獲霰彈槍1枝、霰彈4顆等情，亦經警員陳俊亭證述在卷（見原審卷一第227頁背面、229頁背面、232頁背面）。此時倘未立即對被告前址房間搜索，俟聲請取得搜索票後再行搜索，該證據恐已遭湮滅或破壞（即如依法定程序，可能沒有發現該證據之必然性）。再者，本案卷內固有胡雅雯之租約，但警方前往搜索當時，尚無充分證據資料可資查明上開第二間房間之管理人為何，亦無充分證據足以確認房間內槍彈無第三人共同持用，則警員前開情形下入屋實施搜索，實有急迫性之情狀。又警方在「踢開第2間房間房門」，經第一間房間之胡雅雯出來後，警員並向胡雅雯說明「請妳配合我們辦案，我們正在辦案」（見本院卷第102頁勘驗筆錄），嗣並經胡雅雯簽署簽署「同意搜索切結書」（見警詢卷第44頁），雖然依上開規定，胡雅雯之同意搜索非屬合法之同意搜索，然亦見警員並無刻意違背法定程序之主觀意圖，僅係基於時間緊迫所致。以本件警員搜索緊急情況，縱有侵犯被告隱私權及財產權，情節亦非嚴重。本院斟酌上開客觀情狀，就個人基本人權保障及社會安全維護，依比例原則及法益權衡原則判斷後，認本案附表所示扣案霰彈槍1枝、制式霰彈4顆，具有證據能力。
三、再按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人陳泳龍於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及其選任辯護人於審理時，亦無具體指陳該證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，證人陳泳龍復於原審經被告及其辯護人行使反對詰問權，是前揭證人於偵訊時之具結證述，自足以認定具有證據能力。
四、其餘被告以外之人於審判外陳述均具證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人，除上述一、二部分搜索所得證物認無證據能力外，均未爭執本判決所引用之下列其餘供述證據之證據能力（見本院卷第55頁背面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
五、第按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0000000000號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），是以卷附內政部警政署刑事警察局所為之
101年10月29日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、102年10月7日刑鑑字第0000000000號函（見偵查卷第141至142頁、本院卷第80頁），係就本件扣得槍枝、子彈鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
六、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件被告陳隆持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話、證人陳泳龍持用之門號0000000000號行動電話之監聽錄音，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文等之同法院101年聲監第1664、1437、1425號通訊監察書及監察譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經原審、本院提示予檢察官、被告及其選任辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且均同意採為證據，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證據能力。
七、另按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，查卷附之通聯紀錄（見原審卷一第88至109頁）係由各家電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。查原審卷附之被告持用之行動電話通聯紀錄，係行動電話發話、受話之有關電話號碼、發（受）話基地臺位置、發（受）話日、時、分、秒及發（受）話耗費時間等事項紀錄，其用途是作為收取電話費或證明電話發（受）話紀錄之用，上述資料於電話發（受）話時，電信公司之機房電腦即利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，係機械性列印之通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，自應具有證據能力。
八、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告警、偵訊、原審、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其等下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定被告犯罪所憑之證據及理由
一、訊據被告陳隆固不否認於101年10月9日上午11時許，為警在彰化縣彰化市○○路○○○號「金沙遊藝場」停車場內，其所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內查獲制式霰彈2顆之事實，惟矢口否認持有扣案具殺傷力之霰彈槍及霰彈之犯行，辯稱：伊朋友曾送伊2顆霰彈，但伊駕駛之7475-U7號自小客車內曾被小偷撬開，後來伊朋友送伊之霰彈2顆不見了，伊不確定被查獲制式霰彈2顆，是否係伊朋友所送之霰彈；上開彰化縣○○鎮○○街○○號2樓房間非伊承租，伊並未居住該處，扣案霰彈槍及霰彈4顆非伊所有云云。辯護人則為被告辯護稱：扣案之霰彈槍及霰彈均為員警違法搜索所取得之證據，應不得為證據；又本件僅證人陳泳龍一人指證被告○○○鎮○○街處所持有槍彈，而證人 古思峰 復證稱被告與證人陳泳龍間確有恩怨，不得以證人陳泳龍片面指證即認定被告非法持有槍彈等語。經查，扣案之改造霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及制式霰彈4顆係以藍布包裹並放置在土黃色背包，藏放在彰化縣○○鎮○○街○○號2樓第2間房間床頭櫃內，其餘制式霰彈2顆係在被告駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內查獲之事實，業據證人即員警陳俊亭於原審證述綦詳（見原審卷一第232至233頁）；而扣案改造霰彈槍1枝及制式霰彈6顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗之結果，認：送鑑霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造霰彈槍，由仿仿霰彈槍製造之槍枝，去除槍管內金屬襯管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；送鑑霰彈6顆，其中5顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，另霰彈1顆，係口徑12GAUGE制式霰彈，經檢視，彈底已鏽蝕，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局101年10月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵查卷第141至142頁）；又該6顆制式霰彈，彈底標記分別為「CLEVER12MIRAGE12」（4顆）、「FIOCCHI12ITALY12」（1顆）及「12☆12☆12☆12☆」（1顆），分別為義大利CLEVER廠、義大利FIOCCHI廠及美國RIO廠所製造一節，有該局102年3月28日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷一第112頁），足認扣案之改造霰彈槍、制式霰彈係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所定其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈無疑。
二、被告雖辯稱：伊不確定車內被查獲制式霰彈2顆，是否係伊朋友所送之霰彈云云。然查，在車內搜索查獲之霰彈2顆係被告所有乙節，業據被告於警詢、偵訊及原審多次並一致坦白承認（見警詢卷第4頁；偵查卷第160頁；原審卷一第35頁、原審卷二第24頁），復有扣案霰彈2顆及前開鑑定書足資佐證。被告上訴後，翻異前詞，否認此部分犯行，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。
三、被告雖辯稱上○○○鎮○○街○○號2樓第2間房間非伊居住、使用云云。惟查：
(一)證人陳泳龍於警、偵訊時證稱： 伊常 去彰化縣○○鎮○○街○○號2樓綽號「阿狗」的房間，找他購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，「阿狗」居住在樓梯上去第2個房間，第1個房間是一名女子的房間，陳隆平常是睡在另一個地方，如果有朋友去找他或是去拿東西，他就會去○○街00號等語（見警卷第18頁、偵查卷第168頁）。陳泳龍復於原審證稱：○○街00號2樓也是伊與陳隆交易毒品之地點，伊到該處時，有時是陳隆、有時是胡雅雯或是其他朋友來開門，伊看過陳隆與胡雅雯同時在場，陳隆叫胡雅雯「 阿妹仔 」，胡雅雯稱呼陳隆「哥」，陳隆另一住處在新市巷○○○○街○○號旁巷子進去左邊，走路不用幾十秒。古思峰曾跟伊一起到過○○街00號2樓，伊最後一次去○○街00號是在被查獲前2、3日等語（見原審卷第122至135頁）。證人 古思峯 於原審證稱：伊去○○○鎮○○街○○號2次，其中一次約於101年7月間，是陳泳龍帶伊進去2樓，伊不確定陳隆是否居住該處，但陳泳龍帶伊去時，陳隆就在該處，當天只有伊、陳隆及陳泳龍在場。之後還有一次伊到新市巷找不到陳隆，就到○○街00號詢問，一個瘦瘦戴眼鏡的女生胡雅雯說她不認識陳隆，也不認識 阿瑞 ，伊就不敢進去。從○○街00號旁邊巷子進去就是陳隆新市巷住○○○路不需1分鐘等語（見原審卷第136至144頁）。證人 徐慶賢 於原審時證稱：伊一般都會去新市巷住處找陳隆交易毒品，101年5、6月間某日，伊去陳隆新市巷住處找不到人，陳隆叫伊去○○街00號，有一名女子說「 狗大仔 」（即被告）在忙，叫伊等一下，伊在樓下外面等，等很久伊就離開了。○○街00號就在陳隆新市巷住處斜對面等語（見原審卷第145至150頁）。
(二)綜觀上開證人陳泳龍、古思峯、徐慶賢之證述，其等均曾前往位在彰化縣○○鎮○○街○○號處所找過被告，且其等均明確證稱該處尚有一名女子居住，被告另有一處住所位在○○街00號旁巷內各情，均相符合。佐以原審函請彰化縣政府警察局溪湖分局員警實地查訪被告設籍之彰化縣溪湖鎮太平里新巿巷00號及○○街00號後，繪製之現場圖及拍攝照片觀之（見原審卷一第205頁至209頁），「新巿巷00號」之右前方轉角，即「○○街00號」，申言之，「新巿巷00號」係位於新市巷坐東朝西之房屋，由其所在位置往右（北）第一戶為「新巿巷76號」，往右（北）第二戶為「文一街27號」，而「文一街27號」之正對面即「○○街00號」，「○○街00號」位於新市巷○○○街交叉路口，自「○○街00號」往東南方向延伸，可同時看見「○○街00號」與「新巿巷76號」（見原審卷一第209頁右半部照片），可見兩棟建築物間相距不超過數十公尺。是證人陳泳龍前開證稱：陳隆另一住處在新市巷○○○○街○○號旁巷子進去左邊，走路不用幾十秒等語；證人古思峰前開證稱：從○○街00號旁邊巷子進去就是陳隆新市巷住○○○路不需1分鐘等語；證人徐慶賢於原審時證稱：○○街00號就在陳隆新市巷住處斜對面等語，核與該2棟建築物之相對位置相符，益徵證人陳泳龍、古思峰、徐慶賢前述證詞，並非子虛。
(三)又查，上開○○街00號又為證人胡雅雯所承租，業據證人胡雅雯於警、偵訊中證述屬實（見警卷第7至8、12至13頁、偵查卷第90至92頁），復有證人胡雅雯提出之房屋租賃契約書--胡雅雯與陳駿璋（見警卷第9至11頁）、房屋租賃契約書-- 楊銘林 與胡雅雯（見原審卷一第47頁背面至48頁）可參，倘非證人陳泳龍等人均曾親身前往該處所，當無法為此等詳實之描述。另參酌證人陳俊亭證稱：其等帶同被告去彰化縣○○鎮○○街○○號，在1樓時被告毒癮發作，整個人軟軟的，胡雅雯說要拿東西給被告吃，說被告這樣子很可憐，通常警察帶陌生人進到家裡，一般人不會一直要拿東西給對方吃，所以伊判斷胡雅雯跟被告是非常熟悉的人，通訊監察譯文中被告也有跟陳泳龍說過「那個女生住的那裡」等語（見原審卷一第231頁）。此外，被告持用0000000000號行動電話（見警詢卷第3頁電話號碼欄）於101年9月30日零時51分56秒、零時52分零秒，兩次收受證人胡雅雯持用0000000000號行動電話（見警詢卷第7頁電話號碼欄）發送之簡訊，有陳隆持用0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可按（見原審卷第88頁、89頁背面），可見被告與胡雅雯原屬舊識，證人陳泳龍原審前開證稱：伊到○○街00號，有時有時是陳隆、有時是胡雅雯或是其他朋友來開門，陳隆叫胡雅雯「阿妹仔」，胡雅雯稱呼陳隆「哥」等語，並非無稽。而且，上開○○街00號既係胡雅雯向原屋主承租，被告又確實有使用該址2樓第二間房間，可見被告係經胡雅雯之同意而使用該房間，併此敘明。
四、再查，經對證人陳泳龍持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之結果，證人陳泳龍於101年9月26日下午11時16分撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，對話內容中提及：「B（即被告）：我跟你說喔，我又換地方，在那個什麼，圖書館。圖書館，上次你去的那個女生那邊」（見原審卷一第201頁通訊監察譯文）；另證人陳俊亭證稱：101年10月7日下午8時37分，陳泳龍以他的電話0000000000打給被告陳隆0000000000的電話，被告陳隆要陳泳龍過來，因為伊知道陳泳龍要過去找被告陳隆，就先行開車到被告陳隆的住處即彰化縣○○鎮○○街○○號對面埋伏，當晚9時到10時之間，陳泳龍開著2980-C8黑色TOYOTA黑色CAMRY汽車到彰化縣○○鎮○○街○○號，伊親眼看見陳泳龍從彰化縣○○鎮○○街○○號的側門，一個小鐵門進入，現場伊一直在找被告陳隆的車子，之前伊掌握被告陳隆的車子是VOLVO廠牌，車牌號碼00-0000，現場沒有看到該輛車子，只有看到相似度很高的VOLVO，車牌0000-00，後來回去查車籍資料才知道QU-1702車子已經更換車牌為0000-00號（應為7475-U7之誤）等情（見原審卷一227頁背面），益徵上○○○鎮○○街○○號處所亦為被告實際居住、使用之事實。況以被告名義申設，且由被告持用之門號0000000000號行動電話，於101年9月27日起至同年10月9日為警查獲止，收發話之基地台位置仍持續、密集出現在「彰化縣○○鎮○○街○號8樓頂」，其中甚且有於101年10月1日下午9時53分，被告主動撥打予證人陳泳龍持用之門號0000000000號行動電話之紀錄，有上開行動電話雙向通聯紀錄在卷可按（見原審卷一第88頁以下），顯見被告辯稱其於101年9月初已搬離彰化縣溪湖鎮，改遷移至彰化縣埔鹽鄉居住（見原審卷一第39頁調查證據聲請狀），目的係為避免陳泳龍等人糾纏，欲與陳泳龍等人疏遠云云，係臨訟卸責之詞，不足採信。
五、另查，上○○○鎮○○街○○號2樓第2間房間內查扣之霰彈槍
1枝、霰彈4顆為被告所有一情，迭據證人陳泳龍於警、偵訊時證述在卷（見警卷第18頁、偵查卷第168頁背面），況被告亦於警偵訊、原審自承查獲當日於其自小客車內扣得之制式霰彈2顆為其所有，倘非被告未經許可持有改造霰彈槍，何需單純因好奇心驅使而持有同屬違禁物之制式霰彈？其辯解顯然不合常情。又證人胡雅雯雖提出與證人陳駿璋簽訂自101年7月起承租之租賃契約書，然證人陳駿璋於原審證稱：胡雅雯母親與伊母親是鄰居，胡雅雯身體狀況不好，胡雅雯母親拜託伊好好照顧她，胡雅雯已婚，伊經常出入怕被別人說閒話，所以胡雅雯叫伊簽租約。胡雅雯只給伊大門鑰匙，未給伊2樓第二間房間鑰匙，伊只去過該處3次，通常都是傍晚下班買晚餐過去，看一下胡雅雯有無吃飯就離開，伊承租不到一個月，胡雅雯趕伊，伊就沒有過去，後來房租伊也沒有繳，房間也沒有放伊之物品等語（見原審卷一第234至240頁），顯然形式上證人陳駿璋固與胡雅雯簽約分租上址2樓第二間房間，但未實際使用該房間，是應可排除上揭扣案霰彈槍、彈為證人陳駿璋所有之可能。
六、至辯護人辯稱：扣案槍枝上驗無被告指紋，及扣案槍枝無法同時裝填4顆霰彈，證人陳俊亭證稱：查獲時扣案霰彈槍裝填4顆霰彈不實等語。查，扣案霰彈槍、霰彈經以氰丙烯酸酯法化驗結果，未採獲可資比對指紋，而扣案霰彈槍經實際裝填，一次僅能裝填2顆霰彈，無法同時裝填4顆霰彈各情，業經內政部警政署刑事警察局鑑定甚明，有該局102年10月7日刑鑑字第0000000000號函在卷可考（見本院卷第80頁），是證人陳俊亭於102年4月16日原審證稱：查獲時4顆子彈均上膛等語（見原審卷第232頁背面），並非實在。惟查，人之記憶恆隨時間經過而愈行模糊，證人陳俊亭於原審作證時，距離案發之101年10月9日，時間已逾6月，其就查獲案件細節，難免模糊，而且證人陳俊亭同時證稱：查獲時槍枝與子彈係以藍色布包在一起等語，核與卷附照片吻合（見警詢卷第49、50頁），是以，自難以此細節與實情不合之處，即認陳俊亭證詞全部不足採信。又，扣案霰彈槍1枝、霰彈4顆查獲之際，既以藍色布包覆再裝入土黃色包包，可見持有者對該槍彈保存極為細心，不能排除被告先仔細擦拭槍彈後，再將槍彈包覆收藏之可能。是以，扣案槍彈雖未能採驗被告之指紋，但尚難執此逕為被告有利之認定。
七、辯護人聲請詰問證人胡雅雯部分，業於本院審理時捨棄傳訊該名證人（見本院卷第133頁），附此敘明。
八、綜上所述，被告所辯均係臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，應予依法論科。
叁、法律之適用：
核被告陳隆所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有霰彈罪。被告以一持有行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍罪處斷。再被告有如犯罪事實欄所示之前案紀錄，於97年7月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄100年11月2日始因保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份，及臺灣彰化地方法院96年度聲減字第3853號裁定、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官97敵執減更丁字第325、326號執行減刑指揮書各1份在卷可稽（見本院卷第106至110頁，臺灣高等法院被告前案紀錄表記載被告經「本院」以96年度聲減字第3853號裁定減刑、定應執行刑部分，係屬誤載），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：警方搜索彰化縣○○鎮○○街○○號二樓第二間房間，係違法搜索，但本諸權衡原則，認其搜索取得之證物有證據能力，前已敘明（見理由欄壹、二部分）。原審認此部分係合法之同意搜索，即有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，另爭執「金沙遊藝場之停車場」對其車輛搜索之合法性部分，為無理由。至其爭執「警方對彰化縣○○鎮○○街○○號二樓第二間房間之搜索，係違法搜索」乙節，為有理由，是原審判決即無可維持，應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告素行非佳，有其前科記錄在卷可參，其非法持有上開槍、彈，對社會治安及人民生命財產具有潛在之危害威脅，犯後復一再否認犯行，未見悔意，暨衡量其高中畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、扣案具殺傷力之霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000）、試射剩餘之制式霰彈3顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款及第2項所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得持有，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。另扣案業經試射完畢之制式霰彈3顆，因鑑定試射而耗損，所留彈頭、彈殼已不具子彈完整結構，已非屬違禁物，即無宣告沒收之必要，併此敘明。
伍、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國103年1月14日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國103年1月14日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。