裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年抗字第4號刑事裁定
裁判日期：民國103年01月14日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定103年度抗字第4號抗告人即受刑人 林盈富 上列抗告人因檢察官聲請定應執行刑案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國102年12月5日裁定（102年度聲更字第4號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
林盈富因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年。
理由
一、原裁定意旨略以：按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。刑法第50條第1項但書第1款及第2項分別定有明文。經核本件聲請係受刑人經檢察官以臺灣苗栗地方法院檢察署公務詢問紀錄表詢問受刑人後，受刑人回覆詢問並請求檢察官聲請合併定應執行刑，符合前揭規定，並無不合，應予准許。併參酌附件附表編號5與編號6本院101年度訴字第207號及第355號判決受刑人所犯之販賣第一、二級毒品罪（共5罪），其犯罪時間相近、所犯次數、罪名、販賣對象大致集中於同一人、所得利益以及上開二案係因查證進度不同，而經檢察官分別起訴，以致喪失於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之利益等情（參臺灣高等法院臺中分院102年度抗字第642號裁定理由欄第四段第(二)點），爰就如附件附表各編號所示之罪，依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款之規定，裁定合併定其應執行刑為有期徒刑20年4月等語。
二、抗告人即受刑人林盈富（下稱抗告人）抗告意旨如下：
（一）刑事抗告狀抗告意旨略以：按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律上之拘束，在法律上有其外部界限，及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判，後者則為法院秩序之理念所在。法院為裁判時，二者均不得有所逾越，在數罪併罰有二裁判以上，應定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法院之內部界限，均仍應受其拘束。又，刑事法上若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念。於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是，應認為包括的一罪無連續犯或併合論罪可言。抗告人惟因警方分批調查移檢，造成時間相近之數罪併罰之案件在不同判決，分別宣告數罪刑。如定應執行刑一覽表，編號(5)101年度訴字第207號，犯罪日期在101年2月12日至101年（抗告人誤繕為102年）2月14日，判決日期在101年6月28日，判處有期徒刑8年2月，編號(2)101年度訴字第309號，犯罪日期在100年6月18日或19日至100年11月13日，判決日期在101年7月6日，判處有期徒刑8年10月，編號(6)101年訴字第355號，犯罪日期在101年1月3日至101年1月7日，判決日期在101年12月27日，判處有期徒刑8年4月。上開數罪犯行，時間相近，同一時期所為，且為同一對象之數罪應合併審理始得於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之機會，以維護抗告人之權益，依法檢方應併案偵辦並同一起訴，然卻僅因警方查證進度不同，而分次移送，以致同一時期所為之數罪行為遭檢察官依職權分次起訴，分別宣告數罪刑，喪失於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之機會，又於101年度訴字第355號，審理期日時，上揭地院101年度訴字第207號及101年度訴字第309號案件已為判決在案，以致無從與前案合併審判，以致抗告人遭到不利於抗告人之判決裁定。再按刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久。且在採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公之現象，在修正後，基於連續犯原為數罪之本質，及刑之「公平原則」考量。毒品危害防制條例中，販賣一、二級毒品罪，犯後自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依例判決刑度大約7至8年，一般定執行刑均為10年至15年以下。俾以符合數罪併罰立法之契合。惟觀諸目前各級法院僅針對販賣毒品、強盜等重罪，於定執行刑程序中，始出現避免刑罰過重之情形，參酌「高等法院97年度上訴字第5195號判決」，所科處徒刑共計132年8月，定應執行刑之結果，應執行有期徒刑8年。如販賣毒品為例，其被告所犯5次販賣行為判刑時，依分別判刑15年「5個15年計75年」，後定其應執行之刑為18年6月至19年，又如強盜案件所犯普通強盜案6件，分別判刑5年6月「6個5年6月計33年」，定應執行之刑為6年6月左右。舉例言之，實施新法以來，各法院中對其罪犯所判之例：(一)桃園地方法院101年度訴字第35號， 蔡火烟 ，販賣二級毒品判處「3年7月26次」「3年8月4次」定應執行刑為「6年」。(二)板橋地方法院（新北地方法院）100年度訴字第2455號， 林易宏 ，販賣一級毒品9次，分別判處有期徒刑「7年8月9次」，定應執行刑為「8年」。(三)板橋地方法院99年度訴字第3096號， 陳義民 ，販賣二級毒品判處「3年7月」轉讓判處「10月」，轉讓未遂判處「5月」，又販賣二級毒品9次，分別判處「2年7月9次共計23年3月」，合計「28年1月」，定應執行刑為「7年6月」。(四)台中地方法院99年度易字第2067號， 邱承柏 ，恐嚇與詐欺等罪，共116件，恐嚇取財7件，各判處「6月7次計3年6月」，詐欺罪109件判處3月109次計20年7月，共計「24年1月」，定應執行刑為「3年4月」。(五)最高法院98年台上字第6192號刑事判決，其被告所犯27次詐欺行為分別判刑合計「30年7月」，定應執行刑「4年」。另查，臺灣苗栗地方法院101年度訴字第355號判決認定：被告本件犯行與上揭本院101年度訴字第207號案件，犯罪時間相近，販賣對象亦相同，已如前述，僅因警方查證進度不同，而分次移送，以致其失去同一刑事訴訟程序接受審判並酌定應執行刑之機會，又於本案審理期日時，上揭本院101年度訴字第207號案件已判決在案，以致無從與前案合併審判，然被告得具狀促請執行檢察官日後於聲請合併定應執行刑時，對於上開情狀加以斟酌，亦使法院對此加以考量審酌，以維護被告權益。且當初在地院審理時，抗告人就此三案件本理應為併案合併審理判決，然卻分次判決，一條牛被剝三次皮，已為不利被告之情況應如何救濟？苗院法官回答：「數罪併罰之案件在同一判決，即主文內定其應執行之刑，才對你比較有利，現在已經分別判刑確定，你又沒有上訴，這個判刑結果對你很不利的。但判決確定之案件無法幫忙併案，請抗告人在最後聲請數罪併罰時，向檢察官及法官詳細說明此點爭議，以尋求救濟，理應會為正常量刑，即7年以上，15年以下之應執行之刑。
又，101年度訴字第355號刑事判決案件，是抗告人101年度訴字第207號案件羈押期間，警方借訊後偵辦結案移送檢方，屬同一案件也是同一對象，依法檢方理應併案偵辦並同一起訴，始得為同一判決，並定應執行之刑，始符合程序正義與合法性。（如判決書第8頁(七)關於與他案合併定應執行刑部分。）再者，被告於經警查獲之後，即承認全部事實並認罪，惟因警方分批調查移檢，造成時間相近之犯罪先後分次起訴，被告已因上開系列犯行，先行受判有期徒刑8年2月「本院101年度訴字第207號」爰於定其應執行刑時，斟酌上開已經判處之刑度，適度調和其總刑度，以期罪、刑相符。綜上所陳。臺灣高等法院臺中分院102年度抗字第642號認定，本件僅因警方查證進度不同，而分次移送，以致其同一時期所為之數罪行為遭檢察官依職權分次起訴，喪失於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之機會。以致無從與前案合併審判，然被告得具狀促請執行檢察官日後於聲請合併定應執行刑時，對於上開情狀加以斟酌，亦使法院對此加以考量審酌，以維護被告權益。以上各情對於抗告人本件定刑權益難謂無重大影響，是以，原裁定就抗告人所犯數罪併罰定其應執行有期徒刑貳拾年肆月之裁定，顯見違背罪、刑相當及比例原則與平等原則，洵難維護刑法之公平性。為此伏乞鈞院再三審酌上情，賜准撤銷原裁定更為適法有利抗告人之裁定。如蒙允荷，至禱。
二）刑事追加抗告理由(一)狀抗告意旨略以：原裁定略以：「…
併參酌附件附表編號5與編號6本院101年度訴字第207號及第355號判決受刑人所犯之販賣第一、二級毒品罪（共5罪），其犯罪時間相近、所犯次數、罪名、販賣對象大致集中於同一人、所得利益以及上開二案因查證進度不同，而經檢察官分別起訴，以致喪失同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之利益等情（參臺灣高等法院臺中分院102年度抗字第642號裁定理由欄第四段第(二)點，爰就如附件附表各編號所示之罪，合併定應執行刑。等等。」惟查：壹、抗告人所犯之定應執行刑案件一覽表中編號(2)(5)(6)之罪，犯罪日期相近，非僅只(5)(6)二罪，且(6)號案件係(5)號案件在檢偵查羈押中借提出去做筆錄的，本應皆由警方一次性偵查移檢，並由檢方一次性起訴，原可併案一併起訴審理，然僅因警方查證進度不同，而分次移送，以致同一時期所為之數罪行為，遭檢察官依職權分次起訴，喪失於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之機會。又於編號(6)審理期間，上揭該院(2)(5)號案件已為判決在案，以致無從與前案合併審判，且抗告人在編號(5)審理時，依法向法院聲請併案審理（斯時(2)(6)號案尚在地檢偵辦中），後(2)(6)號案起訴時，抗告人亦再次聲請，依法理應為併案審理。後在編號(6)審理時，抗告人就此不利被告利益之情況，當庭向審判長反應聲明異議及聲請併案審理，始有(6)號判決書第8頁倒數第二行起：「已致無從與前案合併審判，然被告得具狀促請執行檢察官日後於聲請合併定應執行刑時，對於上開情狀加以斟酌，亦使法院對此加以考量，以維護被告利益。」是以，犯罪時間相近、所犯次數、罪名、販賣對象大致集中於同一人，所得利益以及查證進度不同，而經檢察官分別起訴，以致喪失同一刑事訴訟程序中接受審判併酌定應執行刑之利益等情，非僅(5)(6)二罪，而是(2)(5)(6)此三罪皆是上述情形，抗告人亦多次具狀說明，憾原審未加以採納且未予敘述未加採納審酌之理由，已屬理由不備之違法。貳、本次定應執行刑之裁定，不符合罪刑相當原則，且原審未就如何參酌臺灣高等法院臺中分院102年度抗字第642號裁定理由欄第四段第(二)點，及復未就此所形成之心證加以進一步說明，遽以裁定應執行有期徒刑貳拾年肆月，實屬率斷及理由不備。因抗告人每件案子皆是自白、坦承犯罪，且亦經苗院各庭合議庭皆認為除爰引用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，尚有情輕法重之情形，而更爰引刑法第59條予以再減刑，故而(2)(5)(6)3案件，分別定應執行刑8年多。此3件案子，因查證、分次起訴致喪失同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之機會致分為3次審判，為3張判決書，若依原審裁定之應執行刑貳拾年肆月，則為併科主義，而非限制加重主義，因為：一條牛已被剝三層皮，且自白犯罪、坦承犯行，反而比沒有自白、飾詞狡辯的案子更重，而且已失去原審各法庭合議庭爰引用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑及刑法第59條之酌減刑度之原意，屬不符合原(2)(5)(6)號判決本意，其罪、刑不相當致不利抗告人之裁定甚明。原審法院裁定應執行刑為有期徒刑貳拾年肆月，從形式上觀察，固未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限。然資為量刑自由裁量權之外部界限，應受法律秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜、罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年台抗字第503號裁定意旨參照）。又按刑法第51條第5款規定為有期徒刑數罪併罰之外部性界限；該規定就數罪併罰，非採併科主義，而係採限制加重主義，由法院就俱發數罪中，以最重之宣告刑為基礎，參酌他罪之宣告刑，重新裁量，用資防止刑罰過苛，致罪責失衡，以保障人權，足徵其立法本旨，非但無使被告更受不利益之意，甚且原則上法院得裁量以減輕刑度，使更有利於被告，此係屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。是應併罰之數罪經依法其應執行刑後，因被告另犯應與數罪併合處罰之他罪，或該數罪全部或一部合於相關減刑條例等規定，而經法院諭知減刑，或因他故，致重定應執行刑者，前定之執行刑固然失效，然法院重定執行刑時，行使上開裁量權之結果，關於是否減輕刑期及減輕幅度大小之決定，不應比前定之執行刑更不利被告，其裁量減輕之幅度，固毋庸錙銖必較，然至少應與前定執行刑相當，亦即重定執行刑時裁量減輕之刑期所占各刑合併刑期總和之百分比，不得減輕刑前所定執刑者顯然減少至使被告於減刑前應執行刑所享有之利益，竟因減刑及重定應執行刑結果，反而有悖減刑係為開啟罪犯更新及定應執行刑旨在防免刑罰過苛等保障被告利益之規範目的，俾符合裁量之內部性界限。（99年台上字第233號）。本件編號(2)(5)(6)各號判決最低刑度為7年以上，15年以下之有期途刑，係因編號(2)(5)(6)各號判決書內均有說明，販賣第一級毒品之最低刑度（在本案係指經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下，15年以上有期徒刑），又依刑法第59條包括第57條所列舉10款事項，予以全盤考量，猶嫌過重，再予減輕為7年以上，12年以下有期徒刑，是本件裁定數罪併罰定應執行之刑關於(2)(5)(6)號案件之刑度內部性界限之範圍應在7年以上，12年以下有期徒刑始為適法之裁定，合先敘明。參、違反起訴不可分及審判不可分原則之處：1、查已附卷355號判決書第8頁「(七)關於他案合併定應執行刑部分：被告本件犯行與上揭本院101年度訴字第207號案件，犯罪時間相近，販賣對象亦相同，已如前述，僅因警方查證進度不同，而分次移送，以致其同一時期所為之數罪行為遭檢察官依職權分次起訴，喪失於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之機會，又於本案審理期日時，上揭本院101年度訴字第207號案件已為判決在案，以致無從與前案合併審判，然被告得具狀促請執行檢察官日後於聲請合併定應執行刑時，對於上開情狀加以斟酌，亦使法院對此加以考量審酌，以維護被告權益。」故：按裁判之拘束力，不僅拘束受裁判者，即裁判者亦應同受其拘束。又所謂「案件之審判係違背法令」包括原判決違背法令及訴訟程序違背程序違背法令，後者係指判決本身以外訴訟程序違背法令，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，為兼顧被告之利益，仍應認為原判決違背法令而有同法第447條第1項規定適用，經司法院釋字第181號解釋釋明在案可稽。次按俱發罪之定義，非限於數罪俱發，即數罪各別發覺，亦得適用。新刑法改為併合罪，然所謂併合罪，並非將數罪併合為一罪，其各罪仍屬獨立存在，不過併合處斷之耳，併合論罪，於判決時依刑法第51條各款宣告其應執行之刑，以期數個罪刑之宣告得以在同一判決內，即在主文內定其應執行之刑，併合論罪。是以，207號案件、309號案件與355號案件，係為同一時期之俱發罪。尤以355號案件係307號案件，在羈押期間，借提製作筆錄，309號案件對象同一人，故此參案件為有相牽連之關係案件，自無可議之處。再者，刑事訴訟法第265條第1項復亦規定於第一審辯論終結前得就與本案相牽連之犯罪追加起訴，即刑事訴訟法第7條所列案件，在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判；至刑事訴訟法第267條規定檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，乃指法院就與原起訴案件之犯罪有單一性不可分關係之未經起訴之其餘事實，基於審判不可分原則，一併加以審判。2、國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一性之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，所謂事實同一，乃指刑罰所以發生之原因事實，係屬同一者而言；因之同一犯罪事實，僅行為之程度不同或實施行為人之過程先後有別，諸如犯罪之完成於通常情形下，須經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失為同一性之犯罪事實。所謂單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪及裁判上一罪案件，所謂單一性不可分，必須全部事實之各部分俱成立犯罪始足當之。按單一性案件有起訴不可分，審判不可分諸原則之適用，故事實審法院如認定案件之數罪部分事實俱屬有罪，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，以此合併審判始稱適法。又，單一性案件由於刑罰權單一，就其全部事實自不得割裂，而應合一審判，是以此類案件之追訴審判，應適用起訴不可分，審判不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267條、第348條第2項規定自明。所謂單一案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪及裁判上一罪案件，所謂單一性不可分必須全部事實之各部分俱成立犯罪始足當之，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部分無不可分關係可言。另，刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，案件須經起訴，繫屬於法院，法院始有審判之義務，審判之事實範圍，自應以起訴而未予裁判或未經起訴而予裁判，既均違背上開原則，自屬當然違法，此觀刑事訴訟法第268條及379條第12款規定自明；惟因國家對單一性案件僅有一個刑罰權，此種案件之全部事實自不容割裂，而應合一裁判，故同法第267條規定「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，此即所謂審判不可分，亦即審判事實範圍之擴張，此種事實之擴張，須未經起訴之事實（學術上有稱為「潛在事實」）與已經起訴之事實（學術上稱為「顯在事實」）俱屬有罪且互為事實上或裁判上一罪之不可分關係為前提，始無礙於審判事實與起訴事實之同一性，如其中之一部不能證明犯罪，既與他部無不可分關係，自無合一裁判之餘地，故未經起訴之事實，如不能成立或證明犯罪，自毋庸記載於事實欄，如能成立或證明犯罪，不但須記載於事實欄，且須於理由欄敘明憑以認定之證據及其與起訴論罪部分有不可分關係之理由，否則即屬違法。查（1）207號案件、309號案件與355號案件為有單一性相牽連之案件，此有已附卷第355號判決書第8頁倒數第七行可證：「被告犯行與上揭本院101年度訴字第207號案件，犯罪時間相近，販賣對象亦相同…。」換言之，即為同一時期之俱發相牽連，且為單一性之案件，依上述所言，單一性案件有起訴不可分，審判不可分諸原則之適用，故事實審法院依法自應就俱數有罪之犯罪事實，於同一刑事訴訟程序中，以一判決終結之，並酌定應執行刑，始為適法之訴訟程序。然因207號案件與309號案件，業已在355號案件審理期日時已判決在案，以致無從合併審判。換言之，207號案件在明知309號及355號案件已經起訴，俱屬有罪且互有事實上及裁判上一罪之不可分之俱發單一性相牽連之關係。未於第一審辯論終結前，追加起訴，使309號案件及355號案件，俾與207號案件一同合併審判，以一判決終結之，並酌定應執行刑，方為適法之訴頌程序。然，此二者違反程序正義及違反起訴不可分、審判不可分之諸原則之違法情狀，業已侵害抗告人之防禦權及接受公平公正審判與同一刑事訴訟中接受審判並酌定應執行刑之正當權益甚鉅，至臻明確。（2）所謂訴訟照顧義務，刑事訴訟法為發覺實體真實，並保障被告之訴訟權，乃於第2條明定：實施刑事訴訟程序之公務員應於被告有利及不利之情形，一律注意，被告並得請求為有利於己之必要處分。本此立法意旨，法院於訴訟程序進行中，對涉及擬制規定之適用，而可能對被告產生無法預見之不利益時，即應善盡訴訟照顧義務，告知所擬制之法律效果，以促請注意，使被告能合法行使訴訟防禦，兼顧被告對於裁判之效力之信賴及國家刑罰權之正確行使。如上所述，至抗告人受無法預見之不利益已非妥適。所踐行之程序顯然足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判權受有侵害，被告未能獲得合議庭審判之周延嚴謹縝密審判利益保障，橫被剝奪依法應於同一刑事訴訟中，以一判決終結之，並酌定應執行刑之利益，尤不待言。此項侵害抗告人訴訟權之重大瑕疵，抑且有害於公平審判及程序正義，基此有瑕疵之審判程序所為之判決，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，所踐行之訴訟程序自有違誤。肆、違反不利益變更禁止原則之處：1、凡與公平正義之維護或抗告人利益有重大關係事項，法院仍應衡量及其具體範圍則委諸司法實務運作及判例累積形成。若顯然於裁定之結果有影響者，倘不予以救濟，則無以維持國家刑罰權之正確行使，此有害於公平正義時，因已違背憲法第8條所示應依正當法律程序保障人身自由權利之意旨違背，自不待言。2、（1）所謂不利益變更禁止原則係刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑應符合罪刑相當原則，「定執行刑」時，亦須受法律秩序之理念所指導，此即自由裁量之內部界限，重所當重，輕所當輕，使罪當其刑，而刑當其罪以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則之例外情形，自亦有其適用。不利益變更禁止原則，性質上係立法權附加於司法審判權之限制，數罪併罰宣告多數有期徒刑者，就執行刑而言，法條明定各刑中之最長期則執行期之下限，此與單獨一罪之法定本刑，並無不同。本諸相同法理，於數罪併罰定應執行刑時，自仍應受該原則之規範。又法院於刑法第51條審酌定應執行刑時之一切情狀時，尤應注意正當法律程序精神之維護，注意本於客觀性義務，就與事實認定及法律適用相關之必要事項，維護公平正義之目的，對客觀上有與被告利益有重大關係等事項，依職權加以調查，俾盡澄清及照料義務，亦即仍應依刑事訴訟法第2條第2項之規定，對被告有利之情形予以考量，此種對於行為人有利及不利之情形均予權衡之原則，仍應為刑罰裁量之法院所遵守。若裁定顯未符合罪刑相當原則與比例原則，則已違背前揭不利益變更禁止原則，難認適法。又按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序，已發見真實，使刑罰權得以正確行使為宗旨；特別法中毒品危害防制條例第17條第2項明定該條例之本旨及刑法第57條所列舉之10款事項予以全盤考量，宣告法院低度刑猶嫌過重者，爰均依刑法第59條之規定，遞予減輕其刑，予罪犯以更新向善之機會，對於合乎規定之罪犯予以減刑，故應減刑之罪犯適用刑法第51條，自應與其他各條同受該條例減刑本旨之拘束，若減刑後所定應執行之刑反較未減刑前之法定刑為重或未有減輕至反受不利益者，均有背於制定該條例之立法本旨，固與該條例立法本旨有違，難謂無裁判適用則不當之違誤，自應將所受不利益之裁定撤銷，自為判決以資救濟。（2）我國判決以刑事訴訟法針對犯罪事實之經過及行為人罪責等實體事項，係採取「嚴格證明」程序，其內容包括「法定證據方法之限制」及「法定調查證據之限制」，換言之，審判程序中關於犯罪事實之調查與證明，須在法律規定允許之證據方法範圍內，且踐行法定調查證據程序，二者間及，方能取得證據能力。判決所依據之見解，不論是否為單一判決或複數判決，於聲請數罪併罰合併定應執行刑之裁定時，對於上開情狀亦應全盤加以斟酌，亦即應符合罪刑相當原則與比例原則以及不利益變更禁止原則，以維護被告權益，方為適法。（3）關於207號、309號、355號三案件，判決所依據之見解而形成之量刑部分，說明如下①207號案件應執行有期徒刑8年2月，期論罪科刑量刑部分之見解，判決書第8頁第10行起：六、另查被告有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本案各罪，均為累犯，就其所犯如事實欄二(一)
(二)之罪，均應依刑法第47條第1項之規定，就法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分，各加重其刑，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。同頁，七、按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本案被告雖犯如事實欄二(一)(二)所示之罪，惟其於偵查及審理中對如上揭2次販賣毒品之事實，均坦承不諱，爰就被告所犯上開各罪，均依毒品危害防制條例第7條第2項規定，減輕其刑。同頁，八、另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告如事實欄二(一)(二)所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告各次販賣第一級毒品海洛因之行為僅達於販入，尚未販出供人施用，足見其與販賣毒品之大、中盤商，就犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其上揭2次犯罪之情狀，認被告所犯各罪若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其所犯如上揭2次販賣第一級毒品罪，均予以酌量減輕其刑。至被告所犯販賣第一級毒品罪，同有前開累犯刑之加重及偵審中自白減輕其刑事由、刑法第59條情輕酌減其刑，爰依法先加後減並遞減之，即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減並遞減之，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則予遞減其刑。②309號案件應執行有期徒刑8年10月，其論罪科刑量刑之見解，判決書第8頁第4行起：(三)自白減輕其刑：又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。被告對其所犯如附表一之販賣第一級毒品罪及附表二之販賣第二級毒品罪，於本案警詢（101年度偵字第40號卷第24頁）、偵查（100年度偵字第6399號卷第32-33頁）及審判中均自白，有各該訊問、審判筆錄在卷可稽，業如前述，爰就附表一、二所示之罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。而其所涉販賣第一級、第二級毒品犯行，有上開刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之。判決書第9頁第2行起：(五)量刑：1.刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品之法定刑「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科罰金新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科罰金新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。同頁，2.查被告販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，然其仍屬零星販賣，每次販賣金額非鉅，販賣所得及所販賣之數量非鉅，犯罪所得非多，其散播毒品之範圍及數量有限，且本案被告林盈富並未為警扣得大量之毒品，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，就被告販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑，並依法遞減之。至於被告販賣第二級毒品甲基安非他命等行為次數高達9次，且已依據毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其行為倘科以法定本刑之最低刑度，並無失之過苛而不盡情理，亦無予人情輕法重之感，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。3.爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命戕害身心，竟予販賣他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣或轉讓予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害。惟念其販賣海洛因、甲基安非他命數量尚微，惡性尚非重大，犯罪後坦承犯行，表示悔意，態度尚佳，暨其生活狀況並非寬裕，亦於本院審理時供稱：「平時於工地打零工，有工作才有收入，約一天一千元，月收約壹萬元。」、「因本身吸食毒品，毒品花費很兇，所以販賣毒品，賺一點來花費。」、「家中尚有母親、妻
子、妻子沒有工作、小孩一個。」等語（見本院審理卷101年6月26日審判筆錄第11頁），可見其因深陷毒癮，而購毒之花費非其經濟所許，始鋌而走險觸犯本罪，故其販毒動機尚屬輕微。綜上所述，審酌被告之犯罪之動機、手段、目的、智識程度為國中畢業、家境勉持及各次販賣毒品數量之多寡，所造成毒害社會之深淺程度、所生之損害，以及其為家中之唯一經濟來源，尚須扶養母親及撫育子女等一切情狀，分別量處如附表一、二所示各罪之刑之刑（含主刑及從刑），並就主刑部分定其應執行之刑，以示儆懲。③355號案件應執行有期徒刑8年4月，其論罪科刑量刑之見解，判決書第6頁第3行起：(三)毒品危害防制條例第17條之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照）。查被告就上開販賣毒品之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。同頁，(四)刑法第59條之酌減事由：又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。本件被告就附表編號一、二所示販賣海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告前揭所示各次販賣第一級毒品之次數僅二次，數量亦屬小額，且僅售與一人，所得非鉅，又就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘各該次犯行均仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度（在本案係指經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），仍屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告就如附表編號一、二所示販賣海洛因之犯罪情狀，相較於經減刑後之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，遞予減輕其刑。至被告所為如附表編號三所示販賣甲基安非他命部分，販賣數量雖非甚鉅，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認被告所犯如附表編號三所示販賣甲基安非他命之犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。第7頁，(五)量刑部分：爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣毒品供他人施用，所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，惟衡諸其上揭如附表所示販賣海洛因二次及販賣毒品甲基安非他命一次之犯行，販賣之對象均為同一人，業如前述，暨念及被告犯後已知坦承犯行，態度尚佳等情，與審諸各次販賣之數量、所得，及其犯罪之動機、目的、智識程度為高中畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。(3)如上(2)所言，判決所依據之見解，於聲請數罪併罰合併定應執行刑之裁定時，應全盤加以斟酌，亦即應符合罪刑相當原則與比例原則與平等原則以及不利益變更禁止原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以維護被告之權益，方為適法。然原審數罪併罰之刑事裁定，僅係就宣告刑；①207號案件應執行有期徒刑8年2月②309號案件應執行有期徒刑8年10月③355號案件8年4月，其餘吸食部分等分別為10月、1年、4月。表面上之數字裁定應執行刑20年4月，未審酌各案件判決書內定刑時所依據之見解，即草率逕為裁定，已屬違法。復按得為抗告之裁定應敘述理由，刑事訴訟法第223條第有明文；又裁判雖載理由，但不能憑以斷定其所論述之根據者，即屬理由不備（最高法院93年度台抗字第122號裁定意旨參照）。原裁定未於理由欄內說明如何參酌臺灣高等法院臺中分院102年度抗字第642號裁定理由欄第4段第2點而形成之心證，復亦未就(2)(5)(6)此三案件審酌各案件判決書內定刑時所依據之見解與本意。故原審裁定所敘述之理由顯然過於簡略，幾與未敘理由相同，實不能予以維持作為憑以斷定抗告人所犯如附表髓式各罪，裁定定其應執行刑為有期徒刑20年4月，該所為論述之根據，揆諸上揭抗告之理由，原裁定同有理由不備之違誤。因依前述(3)就207號、309號、355號三案件，判決所依據之見解而形成之量刑部分，各判決書皆明確指出抗告人於偵查審理之際，皆自白坦承犯罪行為，故皆適用並依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；且又因各案件犯罪皆有可憫恕之事由，又依刑法第59條規定，再酌量減輕其刑，故其(2)(5)(6)案件定其應執行刑之量刑範圍依法分別由20年以下、15年以上有期徒刑，再酌量減輕為12年以下7年以上有期徒刑，始為適法之裁定。原審裁定應執行有期徒刑20年4月，已失罪刑均衡，並違反諸上所述原則，反致抗告人受不利益之侵害，其裁定已屬違法，要屬當然。綜上所陳，原裁定業已違反起訴不可分及審判不可分原則、不利益變更禁止原則、罪刑相當原則、比例原則、平等原則、重複評價禁止原則等諸原則及理由不備之違誤及未就各案判決所形成之心證及爰引用減刑條例之情況等未予全盤考量。原裁定既有上開違誤，要屬無法維持。據此，懇請鈞院爰將原裁定撤銷，自為適法之裁定或為保障抗告人權益及兼顧審級利益，將本件發回原審法院更為適當之裁定，俾昭折服，如蒙 恩准 ，實感恩同再造。
（三）刑事追加抗告理由(二)狀抗告意旨略：
壹、附件附表編號2、編號5與編號6案件，此3案件皆為犯罪時間相近，所犯次數、罪名、販賣對象大致集中於同一人、所得利益以及查證進度不同，而經檢察官分別起訴，以致喪失同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之利益。即編號2、編號5與編號6此三罪皆是上述情況，非僅原審裁定(5)、(6)二罪。貳、原裁定理由不備之處：1、原審裁定未於理由欄內說明如何參酌臺灣高等法院臺中分院102年度抗字第642號裁定理由欄第4段第2點，據此所形成之裁定心證。
復未就「喪失同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之利益」此項抗告人未能獲得合議庭審判之周延嚴謹縝密審判之審判利益保障，橫被剝奪依法應於同一刑事訴訟中，以一判決終結之，並酌定應執行刑之利益，侵害抗告人訴訟權之重大瑕疵，抑且有害於公平審判及程序正義，基此有瑕疵審判所為之三判決，如何因此項裁定而治癒？皆未詳加說明。2、編號(2)(5)(6)號案件，前已分別依法定應執行之刑，且全部合於相關減刑條例等規定而經法院諭知減刑（即依毒品危害防制條例第17條第2項及爰依刑法第59條酌減刑度），現重定應執行刑時，前定之執行刑固然失效，然原審於此重定執行刑時，行使裁量權之結果，關於是否減輕刑期及減輕刑期及減輕幅度大小均未決定及詳加說明。參、量刑失衡之違誤：1、編號(2)(5)(6)號案件，前已分別依法定應執行之刑固然失效，然原審裁定行使上開裁量權之結果，關於是否減輕刑期及減輕之幅度，故毋傭錙銖必較，然至少應與前定執行刑相當，亦即重定執行刑時裁量減輕之刑期所占各刑合併刑期總合百分比，不得較減刑前所定執行者顯然減少至使抗告人於減刑前定應執行刑所享有之利益，竟因減刑及重定應執行結果，反而有悖減刑係為開啟罪犯更新及定應執行刑旨在防免刑罰過苛等保障抗告人利益之規範目的，俾符合裁量之內部性界限。2、且於「定執行刑」時，亦須審酌刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列之10款事項予以全盤考量以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則之例外情形，自應有其適用。3、編號(2)(5)(6)各號判決書內均有就量刑部分詳加說明形成心證之理由及減刑之事由，謂抗告人屬零星販賣，每次販賣金額非鉅，且未為警扣得大量毒品，就各該次犯罪情節觀之，僅係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買之人積極催討交易款項，以及智識程度為國中畢業，其為家中唯一經濟來源，尚須扶養母親及撫育子女，其惡性尚不如專以販售第一級毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，倘仍遽處法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，情節尚堪憫恕，故各案除皆適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑外，又依刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。故(2)(5)(6)案件定其應執行刑之量刑範圍依法分別由20年以下15年以上有期徒刑，再酌量減輕為12年以下7年以上有期徒刑；前已分別依法定應執行之刑固然失效，續重定之應執行刑故毋庸錙銖必較；然原審裁定應執行刑20年4月，顯未審酌刑法第57條之一切情狀及未就各號判決書內之抗告人所屬之10款事項予以全盤考量，且悖於上開抗告人所享之減刑定應執行刑之利益，其裁定似嫌率斷，有失衡平。4、原審裁定書理由欄四，依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款之規定，裁定如主文。漏審刑法第57條所列10款事項。綜上所陳，原裁定業已違反起訴不可分及審判不可分原則、不利益變更禁止原則、罪刑相當原則、比例原則、平等原則、重複評價禁止原則等諸多原則及理由不備之違誤即未就各案判決所形成之心證及爰引用減刑條例之情況等未予全盤考量。原裁定既有上開違誤，要屬無法維持。據此，懇請鈞院爰將原裁定撤銷，自為適法之裁定或為保障抗告人權益及兼顧審級利益，將本件發回原審法院更為適當之裁定，俾昭折服，如蒙恩准，則恩同再造云云。
三、按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。民國102年1月23日修正公佈施行之刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人（最高法院102年度台抗字第108號裁定意旨可資參照）。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號裁判意旨參照）。又執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當（最高法院100年度台抗字第1044號裁定意旨參照）。再按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。
四、本院查：㈠本件抗告人所犯如附表所示各罪，先後經臺灣苗栗地方法院
及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審認無不合，先於102年8月27日以102年度聲字第728號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑25年，嗣抗告人於法定期間內不服該裁定向本院提起抗告，本院經審核結果認該裁定所定之應執行刑有期徒刑25年，雖未違反刑法第51條第5款關於定應執行刑外部界限之規定，然因抗告人所犯如附表編號5與編號6即原審法院101年度訴字第207號、第355號判決所犯販賣第一、二級毒品罪之時間相近，僅因檢察官分別起訴，以致喪失於同一刑事訴訟程式中接受審判並酌定應執行刑之機會等情，因認該裁定不無失當，抗告人之抗告非無理由，嗣由本院於102年10月28日以102年度抗字第642號裁定撤銷該裁定，並發回原裁定法院調查，期更為適法之處理。原裁定法院參酌上開特殊情狀後，於102年12月5日以102年度聲更字第4號裁定更定其應執行之刑為有期徒刑20年4月，此有附表所示各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表暨原審前揭裁定書在卷可稽。
㈡本件抗告人所犯如附表所示各罪，其中如附表編號1所示施
用第一、二級毒品共2罪，業經原審法院判處應執行有期徒刑10月確定（其宣告刑之總和刑期為1年）；編號2所示販賣第一、二級毒品共13罪，業經原審法院判處應執行有期徒刑8年10月確定（其宣告刑之總和刑期為63年8月）；編號3所示施用第一、二級毒品共2罪，業經原審法院判處應執行有期徒刑1年確定（其宣告刑之總和刑期為1年1月）；編號4所示違反護照條例，判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定；編號5所示販賣第一、二級毒品共2罪，業經原審法院判處應執行有期徒刑8年2月確定（其宣告刑之總和刑期為15年6月）；編號6所示販賣第一、二級毒品共3罪，業經原審法院判處應執行有期徒刑8年4月確定（其宣告刑之總和刑期為19年）。抗告人所犯附表所示各罪，其宣告刑之總和刑期為100年7月，經5次定應執行刑及1次宣告刑之總和刑期則為有期徒刑27年6月，此應先予指明。
㈢抗告意旨所指稱之抗告人犯如定應執行刑一覽表，編號(5)1
01年度訴字第207號，犯罪日期在101年2月12日至101年（抗告人誤繕為102年）2月14日，判決日期在101年6月28日，判處有期徒刑8年2月，編號(2)101年度訴字第309號，犯罪日期在100年6月18日或19日至100年11月13日，判決日期在101年7月6日，判處有期徒刑8年10月，編號(6)101年訴字第355號，犯罪日期在101年1月3日至101年1月7日，判決日期在101年12月27日，判處有期徒刑8年4月。上開數罪犯行，時間相近，同一時期所為，且為同一對象之數罪應合併審理始得於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之機會，以維護抗告人之權益，依法檢方應併案偵辦並同一起訴，然卻僅因警方查證進度不同，而分次移送，以致同一時期所為之數罪行為遭檢察官依職權分次起訴，分別宣告數罪刑，喪失於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之機會，認原裁定未酌定其刑，尚嫌過重，指摘原裁定不當云云。惟查，原審法院101年度訴字第355號判決（即附表編號6所示之案件）復於判決理由欄貳之二之(七)關於與他案合併定應執行刑部分，特予補充說明「被告本件犯行與上揭本院101年度訴字第207號（即附表編號5）案件……」，由此可知上開判決明確載明補充之部分為原審法院101年度訴字第207號案件及101年度訴字第355號案件（即附表編號5、編號6），並無抗告人所指原審法院101年度訴字第309號之案件（即附表編號2），且抗告人附表編號5、6所示案件均係在抗告人附表編號2所示案件遭查獲（係於100年11月16日查獲）後所另犯，抗告人此部分所述，容有誤會。
㈣原審（指102年度聲更字第4號）就本件如附表所示案件裁定
應執行刑為有期徒刑20年4月，固已遠低於各罪宣告刑之刑期總和100年7月，亦低於其各罪原所定執行刑及宣告刑之總和27年6月，並係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，雖原審此項裁量職權之行使，並無違反法律所規定之外部性界限，然原裁定理由三：【即「經核本件聲請係受刑人經檢察官以臺灣苗栗地方法院檢察署公務詢問紀錄表詢問受刑人後，受刑人回覆詢問並請求檢察官聲請合併定應執行刑，符合前揭規定，並無不合，應予准許。併參酌附件附表編號5與編號6本院101年度訴字第207號及第355號判決受刑人所犯之販賣第一、二級毒品罪（共5罪），其犯罪時間相近、所犯次數、罪名、販賣對象大致集中於同一人、所得利益以及上開二案係因查證進度不同，而經檢察官分別起訴，以致喪失於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之利益等情（參臺灣高等法院臺中分院102年度抗字第642號裁定理由欄第四段第(二)點），爰就如附件附表各編號所示之罪，合併定應執行刑。」】所載，顯與卷附臺灣苗栗地方法院101年度訴字第207號及第355號判決所認定之犯罪事實不符，其中臺灣苗栗地方法院101年度訴字第207號判決所認定之犯罪事實均僅止於販入，備供出售牟利之階段，要無原裁定理由三所述之情形存在（即無販賣對象大致集中於同一人）。
㈤按刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於民國102年1月23日
經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而修正前刑法第50條規定依司法院大法官會議釋第144號解釋：數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載；而修正後刑法第50條則規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，不得併合處罰【即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之；反之受刑人若未為請求則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑】，故比較修正前後之規定，數罪併罰案件，如宣告刑中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，除經受刑人本人（不包括受刑人之法定理人、配偶，此與刑事訴訟法第477條第2項之規定不同）請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請。本件受刑人所犯如附表所示之罪，有得易科罰金與不得易科罰金之罪，經比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得易刑處分之利益（即易科罰金、易服社會勞動），自屬不利於受刑人。綜上，足見修正後之規定，使受刑人取得易刑處分之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察，修正後之規定賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，從而修正後刑法第50條之規定自較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條之規定（最高法院102年度台抗字第83號、第108號裁定意旨參照）。
㈥按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法
院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參見）。依上述說明可知，有關刑之量定，固屬事實審法院之職權，然就裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限。惟數罪併罰定應執行刑之內部性裁量界限，其內容、標準及範圍，我國現行法律並無明文規定，實務上多數僅論及數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，而非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則。本件原裁定（指102年度聲更字第4號）疏未注意上開所述諸節，難謂符合法院於定執行刑裁量時應遵守之比例原則、公平正義原則等內部性界限。抗告人抗告意旨執此指摘原審裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定。
㈦本案抗告人林盈富前因犯如附表所示之違反毒品危害防制條
例、護照條例等數罪，經臺灣苗栗地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而其中抗告人犯如附表編號4所示為得易科罰金、得易服社會勞動之罪，其餘如附表所示之部分，則為不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定，檢察官尚不得逕行聲請併合處罰。然本件檢察官因抗告人林盈富之請求，聲請就上開各罪定其應執行之刑，此有102年8月9日法務部矯正署宜蘭監獄（囑託送達文件）簡復表及所附臺灣苗栗地方法院檢察署公務詢問紀錄表1份在卷可稽，本院審核認檢察官聲請為正當，合於修正後刑法第50條第2項之規定，應依法定其應執行之刑，本院審酌抗告人各次犯罪之性質、態樣（如附表編號5部分）；及附表編號1、2、3、5、6所示案件前經判決確定，所定應執行刑之刑度（詳見㈡所述）；與在為附表編號2所示犯行遭查獲後，竟又再犯如附表編號5、6所示之犯行，其一再犯罪，顯已非偶發性犯罪，反映出抗告人法治觀念薄弱，自我約束能力不足之人格特性與犯罪傾向，兼衡以定執行刑裁量時應遵守之比例原則、公平正義原則等內部性界限之一切情狀，採限制加重原則之量刑原理，並給予適度之刑罰折扣，爰定應執行刑如主文第二項所示。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第2條第1項但書、修正後刑法第50條第2項、刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年1月14日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告書狀(須附繕本)。
書記官洪麗華中華民國103年1月14日受刑人林盈富定應執行刑案件一覽表：
┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│3│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用第一、二級毒│（販賣第一、二級毒│（施用第一、二級毒│││品）│品）│品）│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑8月1次│有期徒刑7年8月4次│有期徒刑7月1次│││有期徒刑4月1次│有期徒刑3年8月9次│有期徒刑6月1次│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│101年2月14日│100年6月18日或19日│100年11月15日││││至100年11月13日││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│苗栗地檢101年度毒│苗栗地檢100年度偵│苗栗地檢101年度毒││年度案號│偵字第329等號│字第6399等號│偵字第3號│├─┬──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│苗栗地院│苗栗地院│苗栗地院││後├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│101年度訴字第269號│101年度訴字第309號│101年度訴字第116號││實├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│審│判決日期│101.06.05│101.07.06│101.06.01│├─┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確│法院│苗栗地院│苗栗地院│中高分院││定├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判│案號│101年度訴字第269號│101年度訴字第309號│101年度上訴字第10││決││││76號││├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決確定日期│101.06.05│101.08.08│101.08.24│├─┴──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│苗栗地檢101年度執│苗栗地檢101年度執│苗栗地檢101年度執│││字第2033號（板橋地│字第2145號（羈押日│字第2436號（板橋地│││檢101年執助字第37│100.11.17至100.12.│檢101年執助土字第│││56號執行）│16）（板橋地檢101│3757號）││││年執助土字第3759號│││││）││└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘受刑人林盈富定應執行刑案件一覽表：
┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│4│5│6│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│護照條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││││（販賣第一級毒品）│（販賣第一、二級毒│││││品）│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑7年8月│有期徒刑7年8月2次││││有期徒刑7年10月│有期徒刑3年8月1次│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│100年5月2日數日後│101年2月12日至│101年1月3日至││││101年2月14日│101年1月7日│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│苗栗地檢101年度偵│苗栗地檢101年度偵│苗栗地檢101年度毒││年度案號│字第571等號│字第1398號│偵字第2216號│├─┬──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│苗栗地院│苗栗地院│苗栗地院││後├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│101年度訴字第210號│101年度訴字第207號│101年度訴字第355號││實├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│審│判決日期│101.07.04│102.06.28│101.12.27│├─┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確│法院│苗栗地院│苗栗地院│苗栗地院││定├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判│案號│101年度訴字第210號│101年度訴字第207號│101年度訴字第355號││決├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決確定日期│101.07.04│101.08.30│102.01.28│├─┴──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│苗栗地檢101年度執│苗栗地檢101年度執│苗栗地檢102年度執│││字第2467號（板橋地│字第2554號（板橋地│字第828號（宜蘭地│││檢101年執助土字第│檢101年執助土字第│檢101年執助第律字│││3758號）│3760號）│第102號）│└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘