最高法院109年度台非字第53號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台非字第53號刑事判決

裁判日期：民國109年04月23日

裁判案由：公共危險

最高法院刑事判決109年度台非字第53號上訴人最高檢察署檢察總長被告 何岸衛 上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108年7月15日刑事簡易確定判決（108年度中交簡字第1632號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108年度速偵字第3075號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何岸衛吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴（司法院大法官會議釋字第181號解釋意旨參照）。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權調查，倘被告非累犯，而事實審未詳加調查，致判決時依累犯規定論處，即屬刑事訴訟法第37
9條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查之判決違背法令事由。二、經查原判決以被告何岸衛前因犯公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以107年度中交簡字第3025號判決判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣（下同）1萬元確定（下稱前案），並於民國108年3月1日易服社會勞動完畢，而認本件被告犯罪時間為108年6月6日，係於前案有期徒刑易服社會勞動完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，乃依累犯規定加重其刑乙節，有該院108年度中交簡字第1632號判決書1份附卷可稽。然查被告於108年3月1日係就前案之併科罰金1萬元以易服社會勞動60小時執行完畢，另被告就前案判處之有期徒刑3月部分，亦以易服社會勞動，其履行時數為540小時，履行期間則為108年3月14日至同年11月13日，而被告犯本件公共危險罪之時，其前案之有期徒刑3月易服社會勞動部分，尚未履行完畢等節，此有被告之全國刑案資料查註表等資料在卷可稽。是被告為本件犯罪時，其前案徒刑尚未執行完畢，不成立累犯，則原判決對被告以累犯論科並加重其刑，有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第1項所明定。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。本件被告何岸衛前因犯吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪，經臺灣臺中地方法院於民國107年10月24日以107年度中交簡字第3025號刑事簡易判決處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣（下同）1萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1千元折算1日確定（下稱前案）。嗣經檢察官指揮執行，前案所處罰金部分易服勞役，於108年3月1日執行完畢；而所處有期徒刑部分，被告未聲請易科罰金，而聲請易服社會勞動並獲准許，履行期間自108年3月14日起至同年11月13日止，於108年11月13日完成履行而執行完畢，此有臺灣臺中地方檢察署108年度刑護勞字第29號及108年度執字第528號等卷可查，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。則被告於108年6月6日再犯本件吐氣所含酒精濃度達每公升
0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪，並非在其前案所處有期徒刑之執行完畢後5年內，應不生累犯問題。乃原審法院未察，誤認前案所處有期徒刑部分已於108年3月1日執行完畢，就被告所犯本件吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪，依累犯論處，並加重其刑（處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日），即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。中華民國109年4月23日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林恆吉法官江翠萍法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月27日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。