裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第830號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第830號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人蕭敦仁律師被告乙○○選任辯護人 黃逸柔 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4296號、98年度偵字第4344號、98年度偵字第4852號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案SONYERICSSONK530I型行動電話壹支及內插之SIM卡（門號0000000000號）壹枚均沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案SONYERICSSONK530I型行動電話壹支及內插之SIM卡（門號0000000000號）壹枚均沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案SONYERICSSONK530I型行動電話壹支及內插之
SIM卡（門號0000000000號）壹枚均沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案SONYERICSSONK530I型行動電話壹支及內插之SIM卡（門號0000000000號）壹枚均沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案SONYERICSSONK530I型行動電話壹支及內插之SIM卡（門號0000000000號）壹枚均沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案SONY
ERICSSONK530I型行動電話壹支及內插之SIM卡（門號0000000000號）壹枚均沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案SONYERICSSONK530I型行動電話壹支及內插之SIM卡（門號0000000000號）壹枚均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案SONYERICSSONK530I型行動電話壹支及內插之SIM卡（門號0000000000號）壹枚均沒收。
丙○○無罪。
事實
一、乙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱
K他命，下稱之）分別係毒品危害防制條例規定之第二級、第三級毒品，竟分別基於販賣第三級毒品K他命及同時販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命之犯意，以其所有門號0000000000號SONYERICSSONK530I型之行動電話1支為聯絡工具，分別於：
㈠、民國98年5月22日凌晨1時43分許，由 吳祥賢 打上開電話與乙○○聯絡後，同日凌晨約2時15分至2時30分許乙○○在興華中學門口，以新臺幣（下同）800元之價格，販賣K他命1包予吳祥賢；又於98年5月22日晚上6時3分許至10時40分許，持續以上開電話與吳祥賢連繫販賣K他命之事宜，並於同日10時54分許，由乙○○在嘉義市○○路某泰國蝦料理店旁之全家便利商店，以800元之價格，販賣K他命1包予吳祥賢；另於98年5月24日凌晨1時53分至2時14分許，持續以上開電話與吳祥賢連繫販賣K他命之事宜，並於同日
2時14分許，由乙○○在嘉義市○○路某泰國蝦料理店旁之全家便利商店，以800元之價格，販賣K他命1包予吳祥賢。共計販賣3次K他命予吳祥賢，販賣毒品所得共2400元，每次得利200元，共計得利600元。
㈡、98年6月25日0時18分許，由 賴士宏 打上開電話與乙○○聯絡後，乙○○在嘉義市○○路與民生路口附近之統一超商處，以MDMA2顆1000元、K他命1包800元之價格，一併販賣第二級毒品MDMA2顆、第三級毒品K他命1包予賴士宏，販賣毒品所得共計1800元，MDMA2顆得利200元（1顆賺100元）、K他命1包得利200元，共計得利400元。
㈢、98年5月21日19時48分許，由 陳柏勳 打上開電話與乙○○聯絡後，乙○○在其住處樓下，以400元之價格，販賣K他命
1包（但量僅有1包之2分之1）予陳柏勳；又於98年5月23日17時53分許，以上開方式聯絡後，由乙○○在其住處樓下，以400元之價格，販賣K他命1包（但量僅有1包之2分之1）予陳柏勳。共計販賣2次K他命予陳柏勳，販賣毒品所得共800元，每次得利100元，共計得利200元。
㈣、98年5月23日23時0分許，由 余乾 聖打上開電話與乙○○聯絡後，由乙○○在嘉義市第二分局斜對面之統一超商，以1000元之價格，販賣K他命1包予 余乾聖 ，販賣毒品所得1000元，得利350元。
嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及雲林縣警察局西螺分局循線查獲，並扣得藥丸1粒、行動電話2支、行動電話SIM卡2枚、帳冊1本等物，始悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及雲林縣警察局西螺分局偵辦後報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告乙○○有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠、「按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法修正前、後第五、六、十一條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為『另案監聽』、『他案監聽』者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第一百五十二條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現『另案應扣押之物』，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為『另案扣押』）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條第五項、第六條第三項均規定『違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。』依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依『舉重以明輕』之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力。」（最高法院97年度臺非字第549號判決意旨參照），本件依卷附通訊監察書及附表之記載（詳98年度警聲搜字第353號卷第17頁至第22頁），法官依通訊保障及監察法第5條第
1項第1款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法，雖其案由即通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名為槍砲彈藥刀械管制條例與本件係違反毒品危害防制條例第4條之罪不同，惟揆諸上述法理及說明，本件依上開通訊監察書所為合法監聽，而偶然附隨取得之本案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力。
㈡、另按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。」（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參照），本件採為證據之監聽譯文，其內容係有關證人吳祥賢使用0000000000號、賴士宏使用0000000000號、陳柏勳使用0000000000號、余乾聖使用0000000000號行動電話，均與被告乙○○使用之0000000000號行動電話談論本件MDMA、K他命之買賣事宜，係屬受監察人即被告乙○○進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且經本院於審判期日調查證據時，並已踐行向被告乙○○提示上揭監聽譯文等程序，被告乙○○及其辯護人均未表示意見，有審判筆錄可稽（詳本院卷99年1月20日之審判筆錄），是相關通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬真實，故均具有證據能力。
㈢、又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人吳祥賢、賴士宏、陳柏勳及余乾聖等4人於檢察官偵查時之證述筆錄（詳97年度他字第1034號偵查卷第191頁至第194頁、第169頁至第17
2頁、第147頁至第149頁及第214頁至第216頁），均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人等之結文附卷可稽（詳同上偵查卷第195頁、第173頁、第150頁及第218頁），被告乙○○及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官偵訊時之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈣、查被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後述引用被告以外之人於審判外之陳述（即其等之警詢筆錄），原則上均不得作為證據使用，惟被告乙○○及辯護人在本院審理中明示同意上開證據有證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。
二、認定犯罪事實之心證部分：前揭犯罪事實業據被告乙○○於偵查、審判中，均自白不諱，核與證人吳祥賢、賴士宏、陳柏勳及余乾聖等4人於檢察官偵查時結證證述之情節相符（詳97年度他字第1034號偵查卷第191頁至第194頁、第169頁至第172頁、第147頁至第149頁及第214頁至第216頁），並有本院法官依法核發之通訊監察書及附表（詳98年度警聲搜字第353號卷第17頁至第22頁）、其內容係有關證人吳祥賢使用0000000000號、賴士宏使用0000000000號、陳柏勳使用0000000000號、余乾聖使用0000000000號行動電話，均與被告乙○○使用之0000000000號行動電話談論本件MDMA、K他命之買賣事宜之監聽譯文及吳祥賢、賴士宏、陳柏勳及余乾聖等4人於警詢時供述之警詢筆錄附卷可稽，復有被告乙○○所有門號0000000000號SONYERICSSONK530I型用以聯絡販毒事宜之行動電話
1支扣案可憑，又被告每次販賣毒品之獲利詳如犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時供述甚明，其有營利之意圖，而為前揭犯罪事實之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、被告乙○○有如上揭於98年5月21日19時48分許，販賣K他命1次予陳柏勳之行為，其此次之犯行乃於毒品危害防制條例98年5月22日修正公布生效前所為（毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，同年月22日生效，詳如後述）。然本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條明定「本條例自公布後6個月施行」，惟毒品危害防制條例第36條係該條例於92年7月9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，應專指92年7月9日全面修正毒品危害防制條例之條文。而該等條文於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故應認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期。而中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。」，故於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關者之意思為該法規從公布日起算至第3日起發生效力，否則立法者當會另定其他生效日期。從而，本院認為毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，應自公布日起算第3日生效。本次該條例修正條文係於98年5月20日修正公布，則生效施行日即應為同年月22日（含當日），故被告乙○○上揭於98年5月21日，販賣K他命予陳柏勳之行為，乃於該條例施行生效前所為，本院於適用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之必要。
㈡、修正後毒品危害防制條例第4條第3項將販賣第三級毒品罪罰金刑上限由五百萬元提高至七百萬元，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定此部分修正，對被告乙○○較為不利；另被告乙○○對於其上揭於98年5月21日販賣K他命予陳柏勳之行為於偵查、審判中均已自白，依修正後增定之毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。自較修正前無此減輕規定為有利，二者綜合比較結果，自以修正後因偵、審中自白必減輕其刑，對被告乙○○較為有利，依刑法第2條第1項後段但書之規定，應適用修正後之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。
㈢、另被告乙○○除98年5月21日販賣K他命予陳柏勳1次外之其他犯行，其犯罪時間均在上開條例修正條文施行生效之98年5月22日（含當日）後所犯，自應逕為適用新法，而無新舊法比較之問題。
㈣、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪，其販賣前持有MDMA之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（因無證據足以證明被告乙○○持有之第三級毒品K他命之純質淨重達於20公克以上，其持有第三級毒品K他命之行為並不構成犯罪，自無吸收犯之適用，附此敘明），另其所犯前揭犯罪事實㈡：一併販賣第二級毒品MDMA2顆、第三級毒品K他命1包予賴士宏之行為，為以一販賣毒品行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又其所犯前揭犯罪事實㈠之3次販賣第三級毒品行為、㈡之1次販賣第二級毒品行為、㈢之2次販賣第三級毒品行為、㈣之1次販賣第三級毒品行為，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰；被告乙○○於偵查、審判中對其所犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪均自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別減輕其刑。
另辯護人雖請求再依刑法第59條規定，遞減被告乙○○之刑，惟被告乙○○多次販賣毒品予他人，對國家、社會及施用其所販賣毒品之人造成之損害非小，此所以毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪法定刑分別定為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金及5年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金重刑之原因，其立法目的在藉重罰而禁絕販毒之行為，而依本件被告乙○○之犯罪情狀，實難認有何顯可憫恕之事由，自無再適用刑法第59條規定遞減其刑之餘地，附此敘明。爰審酌：被告乙○○僅20歲，年輕識淺，無前科，此有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，足見素行良好，又被告乙○○販賣第二級、第三級毒品共7次，得款僅6000元，獲利為1550元，其販賣毒品所得利益甚微，是被告乙○○惡性自與大量或長期販毒者有異，犯罪情節顯較輕微；且被告乙○○對其犯罪，均坦承不諱，犯後態度尚好，暨其智識程度、犯罪動機、目的與手段分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條規定定其應執行刑（含併宣告沒收部分如後述）如主文所示。
㈤、沒收部分：
1、依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯毒品危害防
制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3款之特別規定，應優先於刑法第38條第1項第2款、第3款而為適用（最高法院93年度臺上字第5179號判決意旨參照），故被告乙○○因販賣第二級、第三級毒品所得分別為800元、800元、80
0元、1800元、400元、400元、1000元均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並各在其所犯販賣毒品罪主文項下併宣告沒收之。再因刑法第51條第9款規定，宣告多數沒收者，應併執行之，而於定執行刑時，併宣告販賣毒品所得6000元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另扣案SONYERICSSONK530I型行動電話1支及內插之SIM卡（門號0000000000號）1枚，係被告乙○○所有供聯絡販毒所使用之連絡工具，依毒品危害防制條例第19條第1項，分別於被告乙○○各該犯罪主文項下宣告沒收，又該行動電話1支及SIM卡1枚既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。
2、另扣案被告乙○○所有藥丸1粒，經送鑑定雖檢出含甲
基安非他命、K他命、MDMA、MDA之成分，係第二、三級之毒品，為違禁物，惟其於本院審理時否認其持有之上開扣案藥丸1粒是要販賣的，辯稱：是其自己要吃的。（詳本院卷99年1月20日審判筆錄第22頁），此外，亦無任何證據足證上開扣案藥丸1粒是其要用以販賣，故上開扣案藥丸1粒，與本件被告乙○○販賣毒品之犯行無關，依法無從於本案併予宣告沒收之，且其為被告乙○○另案之持有第二級毒品或施用第二級毒品罪之證物，自應於被告乙○○另案之持有第二級毒品或施用第二級毒品罪案中，併予宣告沒收之或單獨聲請法院沒收之；扣案之SONYERICSSONT700型行動電話1支及內插之SIM卡（門號0000000000號）1枚、帳冊1本等物，均非違禁物，被告雖承認為其所有，但否認係供本件犯罪之用，辯稱：上開扣案之SONYERICSSONT700型行動電話1支及內插之SIM卡（門號0000000000號）1枚，是跟其家人聯絡之用，扣案帳冊1本則是他人欠其錢之記載，與本件販毒無關（詳本院卷99年1月20日審判筆錄第21頁、第22頁），檢察官並無證據足以證明扣案之上開之物為本件犯罪所用，應認為上開扣案之物均與本件犯罪無關，依法無庸為沒收之諭知，附此敘明。
貳、被告丙○○無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告丙○○及乙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別係毒品危害防制條例規定之第二級及第三級毒品，竟共同基於販賣第二級及第三級毒品MDMA、愷他命之犯意，由被告丙○○提供MDMA、愷他命予被告乙○○，並指使被告乙○○販賣、收款，復由被告乙○○以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，分別於：
㈠、98年5月22日凌晨1時43分許，由被告乙○○在興華中學門口，以800元之價格，販賣Ｋ他命1包予吳祥賢。又於98年
5月22日晚上6時3分許至10時40分許，持續以上開電話與吳祥賢連繫販賣Ｋ他命之事宜，並於同日10時54分許，由被告乙○○在嘉義市○○路某泰國蝦料理店旁之全家便利商店，以800元之價格，販賣Ｋ他命1包予吳祥賢。另於98年5月24日凌晨1時53分許至2時14分許，持續以上開電話與吳祥賢連繫販賣Ｋ他命之事宜，並於同日2時14分許，由被告乙○○在嘉義市○○路某泰國蝦料理店旁之全家便利商店，以800元之價格，販賣Ｋ他命1包予吳祥賢。共計販賣3次Ｋ他命予吳祥賢。
㈡、98年6月25日0時18分許，由被告乙○○在嘉義市○○路及民生路口附近之統一超商處，以MDMA2顆1000元、愷他命1包800元之價格，一併販賣第二級毒品MDMA2顆、第三級毒品愷他命1包予賴士宏，共計1800元。
㈢、98年5月21日19時48分許，由被告乙○○在其住處樓下，以
400元之價格，販賣Ｋ他命1包予陳柏勳。又於98年5月23日17時53分許，由被告乙○○在其住處樓下，以400元之價格，販賣Ｋ他命1包予陳柏勳。共計販賣2次Ｋ他命予陳柏勳。
㈣、98年5月23日23時0分許，由被告乙○○在嘉義市第二分局斜對面之統一超商，以1000元之價格，販賣Ｋ他命1包予余乾聖。
因認被告丙○○涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級第三級毒品罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」；「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年度臺上字第86號判例、76年度臺上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第
1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足參。
三、檢察官認被告丙○○涉有上開罪嫌無非係以：
㈠、被告乙○○於警詢、偵訊及羈押庭之筆錄。待證事實：
1、被告乙○○警詢之供述（98年度偵字第4296號偵查卷第8-17頁）：否認犯行，辯稱其所有之搖頭丸、Ｋ他命是向「 阿鴻 」買的。
2、被告乙○○偵查中之供述（97年度他字第1034號偵查卷第225-231頁、256-260頁、98年度偵字第4296號偵查卷第113-124頁、212-214頁）：第1、2次偵訊中先全部否認犯行，第3次偵訊時坦承有上揭犯罪事實二所述販賣Ｋ他命之事實，但否認有販賣搖頭丸之事實。第4次偵訊時又坦承其有上揭犯罪事實二所述販賣搖頭丸之事實。
3、被告乙○○羈押庭之供述（97年度他字第1034號偵查卷第267-272頁）：自承其有販賣Ｋ他命、搖頭丸之事實，且其Ｋ他命、搖頭丸是向 阿甲 拿的，阿甲是被告丙○○。證明阿甲（被告丙○○）跟被告乙○○有共同販賣愷他命及搖頭丸之事實。
㈡、證人甲○○於偵查中之證述。待證事實：證明阿甲（被告丙○○）跟被告乙○○有共同販賣第三級毒品愷他命之事實。
㈢、吳祥賢警詢及偵訊之筆錄（97年度他字第1034號偵查卷第175-178、191-194頁）。待證事實：吳祥賢證稱，被告乙○○於98年5月22日凌晨1時43分許，在興華中學門口，以80
0元之價格，販賣Ｋ他命1包予吳祥賢。又於98年5月22日晚上6時3分許至10時40分許，持續以上開電話與吳祥賢連繫販賣Ｋ他命之事宜，並於同日10時54分許，在嘉義市○○路某泰國蝦料理店旁之全家便利商店，以800元之價格，販賣Ｋ他命1包予吳祥賢。另於98年5月24日凌晨1時53分許至2時14分許，持續以上開電話與吳祥賢連繫販賣Ｋ他命之事宜，並於同日2時14分許，在嘉義市○○路某泰國蝦料理店旁之全家便利商店，以800元之價格，販賣Ｋ他命1包予吳祥賢。
足證被告乙○○確有於上開時地，販賣第三級毒品Ｋ他命予吳祥賢共計3次之事實。
㈣、賴士宏警詢及偵訊之筆錄（97年度他字第1034號偵查卷第15
1-154、169-172頁）。待證事實：賴士宏證稱，被告乙○○於98年6月25日0時18分許，在嘉義市○○路及民生路口附近之統一超商處，以MDMA2顆1000元、愷他命1包800元之價格，販賣第二級毒品MDMA2顆、第三級毒品愷他命1包予賴士宏。
足證被告乙○○確有於上開時地，一併販賣第二級及第三級毒品MDMA、愷他命予賴士宏共計1次之事實。
㈤、陳柏勳警詢及偵訊之筆錄（97年度他字第1034號偵查卷第131-134、147-149頁）。待證事實：
陳柏勳證稱，被告乙○○於98年5月21日19時48分許，在其住處樓下，以400元之價格，販賣Ｋ他命1包予陳柏勳。又於98年5月23日17時53分許，在其住處樓下，以400元之價格，販賣Ｋ他命1包予陳柏勳。共計販賣2次Ｋ他命予陳柏勳。
足證被告乙○○確有於上開時地，販賣第三級毒品Ｋ他命予陳柏勳共計2次之事實。
㈥、余乾聖警詢及偵訊之筆錄（97年度他字第1034號偵查卷第196-199、214-216頁）。待證事實：
余乾聖證稱，被告乙○○於98年5月23日23時0分許，在嘉義市第二分局斜對面之統一超商，以1000元之價格，販賣Ｋ他命1包予余乾聖。
足證被告乙○○確有於上開時地，販賣第三級毒品Ｋ他命予余乾聖共計1次之事實。
㈦、被告乙○○所持用門號為0000000000號之通訊監察譯文。待證事實：
1、98年8月7日15時52分2秒之譯文（98年度警聲搜字第35
3號偵查卷第87頁)：該次譯文中阿甲（被告丙○○）所稱之「北部的朋友」研判應是指Ｋ他命或搖頭丸，被告 張軒偉 稱呼阿甲（被告丙○○）為「哥」，可推知阿甲（被告丙○○）為被告張軒偉之老大。 可佐 阿甲（被告丙○○）有提供毒品予被告乙○○，並指使被告乙○○販賣之事實。
佐證阿甲（被告丙○○）跟 阿偉 （被告乙○○）應有共同販賣毒品之事。
2、98年8月9日1時0分27秒之譯文（98年度警聲搜字第35
3號偵查卷第87頁）：該次譯文中阿甲（被告丙○○）有指示被告乙○○「你那個帳收一收」（疑似販毒之帳款）且向被告乙○○稱「你星期一如果有需要我再拿給你」（疑似交付毒品）之事實。佐證阿甲（被告丙○○）跟阿偉（被告乙○○）應有共同販賣毒品之事。
3、98年8月10日13時43分03秒、13時44分21秒、13時46分34秒之譯文（98年8月20日刑事局聲搜報告第116頁反面、第117頁)：此部分譯文中，行動電話門號0000000000之持用人先向被告乙○○稱「那我跟你老闆拿好了，我要拿10」（疑似購買毒品），旋向被告乙○○稱「他另一支電話幾號」（疑似詢問被告乙○○老闆之電話，且被告乙○○於該譯文中所述之電話號碼即為被告丙○○之電話號碼），嗣向被告乙○○稱「你剩多少…你老闆那邊也都沒有咧」等語（疑似被告乙○○及其老闆現有之毒品數量不足以供應行動電話門號0000000000之持用人）。
可佐證阿甲（丙○○）跟阿偉（乙○○）應有共同販賣毒品之事實。
4、98年8月10日14時43分02秒之譯文（98年8月20日刑事局聲搜報告第118頁)：此譯文中，行動電話門號0000000000之持用人疑似向被告乙○○及其老闆（被告丙○○）購買毒品，且電話中有被告丙○○之背景聲音（被告乙○○於98年9月15日偵查中自承該背景聲音為被告丙○○之聲音，當時被告丙○○在家裡看電視，其亦在被告丙○○住處）。
可佐證阿甲（被告丙○○）跟阿偉（被告乙○○）應有共同販賣毒品之事實。
5、98年8月7日19時17分44秒、19時34分58秒、21時01分54秒、98年8月10日14時20分25秒之譯文（98年8月20日刑事局聲搜報告第16頁至第16頁反面）：此部分譯文中，被告乙○○稱呼被告丙○○「 大仔 」或「 哥喔 」，且向被告丙○○稱「我朋友要找樓上的朋友耶」（按被告張軒偉於98年10月8日偵查中稱，「上面」是指搖頭丸，「下面」是指K他命。又賴士宏亦於98年8月26日偵查中稱，「上面的」或「衣服」是指搖頭丸，「下面」或「褲子」是指
K他命，可推知此譯文中「樓上的朋友」疑似指搖頭丸），再者被告丙○○向被告乙○○稱「那個錢要保護好喔」等語，綜合此部分之譯文，可推知被告丙○○應為被告乙○○之老大，且被告丙○○有指使被告乙○○販賣毒品，並收取販毒款項之事實。
可佐證阿甲（被告丙○○）跟阿偉（被告乙○○）應有共同販賣毒品之事實。
6、98年5月22日凌晨1時43分55秒、98年5月22日晚上6時03分41秒許至10時54分21秒許、98年5月24日凌晨1時53分20秒許至2時14分15秒之譯文（97年度他字第1034號偵查卷第180至181頁反面）：可佐被告乙○○有販賣第三級毒品愷他命予吳祥賢共計3次之事實。
7、98年6月25日00時18分45秒之譯文（97年度他字第1034號偵查卷第156頁反面）：可佐被告乙○○有一併販賣第二級及第三級毒品MDMA、愷他命予賴士宏之事實。
8、98年5月21日19時48分23秒、98年5月23日17時53分之譯文（97年度他字第1034號偵查卷第144頁、98年度警聲搜字第288號偵查卷第31頁）：可佐被告乙○○有販賣第三級毒品愷他命予陳柏勳共計2次之事實。
9、98年5月23日23時0分27秒之譯文（97年度他字第1034號偵查卷第208頁、98年度警聲搜字第288號偵查卷第33頁反面）：可佐被告乙○○有販賣第三級毒品愷他命予余乾聖之事實。
㈧、憲兵司令部刑事鑑識中心98年10月7日憲直刑鑑字第0980001742號鑑定書（98年度偵字第4296號偵查卷第215頁）。
證明：扣案藥丸1粒含 甲基 安非他命、愷他命、MDMA、MDA之成分。
㈨、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之物品（98年度偵字第4296號偵查卷第18-22頁)證明：被告乙○○有販賣上揭毒品之事實。
四、訊之被告丙○○堅詞否認有上揭犯行，辯稱：未提供毒品，亦未與被告乙○○共同販賣第二級、第三級毒品MDMA、K他命，甲○○於98年4月27日在檢察官偵訊時具結所為之證言不實在，被告乙○○於臺灣嘉義地方法院98年度聲羈字第13
0號卷附之訊問筆錄所言不實在，與被告乙○○是一般的朋友，他沒有幫我販賣，我也沒有販賣毒品，沒有指使被告乙○○販賣K他命等語。
五、經查：
㈠、按「刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。且共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻其先所為自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性。本件原判決以公訴意旨認證人○○○、○○○與被告均有共犯關係，該二人先後多次所為陳述內容不一，且該二人關於不利於被告部分之陳述，除本身具有瑕疵外，經調查結果並無任何補強證據足以擔保其真實性，不能資為不利於被告之犯罪證據，揆諸上揭說明，其適用之證據法則要無違法可言。」（最高法院97年度臺上字第1011號判決要旨參照），而本件檢察官所以認定被告丙○○與被告乙○○為本件起訴犯罪事實之共同正犯，蓋以被告乙○○於98年8月27日在臺灣嘉義地方法院98年度聲羈字第13
0號聲請羈押案之羈押庭上所為之自白，為其最主要之證據，但被告乙○○先後多次所為陳述內容不一，先於98年8月26日警詢時供稱：其所有之搖頭丸、Ｋ他命是向「阿鴻」買的。（詳98年度偵字第4296號偵查卷第10頁、第15頁），繼則於同日檢察官訊問時供稱：幫「阿鴻」賣搖頭丸、Ｋ他命，有人要買就報給他，他就給我吃免錢的。（詳97年度他字第1034號偵查卷第227頁）；另於98年9月1日檢察官訊問時供稱：沒有與被告丙○○一起賣搖頭丸、Ｋ他命，也不是被告丙○○拿搖頭丸、Ｋ他命讓我去賣，搖頭丸、Ｋ他命是跟「阿鴻」拿的，吳祥賢要跟我拿Ｋ他命，我都報給「阿鴻」。（詳97年度他字第1034號偵查卷第256頁、第259頁），再於98年9月15日檢察官訊問時供稱：我的Ｋ他命是向綽號「挫冰」拿的，我在嘉義地院向法官說的話是因為那時很害怕緊張，所以跟現在說的不一樣。（詳98年度偵字第4296號偵查卷第113頁、第114頁、第120頁），於同一偵訊程序具結證稱：丙○○沒有與我一起賣搖頭丸、Ｋ他命，我賣Ｋ他命，沒賣搖頭丸（詳98年度偵字第4296號偵查卷第120頁），被告乙○○於本院99年1月20日審理時以證人身分接受交互詰問時，否認有與被告丙○○一起賣搖頭丸、Ｋ他命，並證稱：因律師說我指認才有可能交保，我因為怕被收押，怕我媽媽擔心才會指認丙○○。（詳本院卷99年1月20日審判筆錄第3頁至第14頁），是被告乙○○先後多次所為陳述內容不一，已有瑕疵，而難儘信。
㈡、證人甲○○於偵查中之證述，其證稱：被告丙○○跟被告乙○○有共同販賣第三級毒品Ｋ他命之陳述，均無具體時間、買毒人之姓名、年籍住所或綽號、特徵、地點、販毒數量、交付多少金錢等，實無任何證據價值，亦無法作為被告丙○○跟被告乙○○有共同販賣第三級毒品Ｋ他命之補強證據。
㈢、吳祥賢、賴士宏、陳柏勳及余乾聖等4人之警詢及偵訊筆錄及被告乙○○所持用門號為0000000000號行動電話之98年5月22日凌晨1時43分55秒、同年月22日晚上6時3分41秒許至10時54分21秒許、24日凌晨1時53分20秒許至2時14分15秒、98年6月25日0時18分45秒、98年5月21日19時48分23秒、同年月23日17時53分、23時0分27秒之通訊監察譯文，僅能證明被告乙○○有販賣如上揭所述之毒品予吳祥賢、賴士宏、陳柏勳及余乾聖之事實，無法證明被告丙○○跟被告乙○○有共同販賣第二、三級毒品之犯罪事實，且非其補強證據，蓋該等事實與被告丙○○是否與被告乙○○有共同正犯關係之事實，完全無關連性之故。
㈣、被告乙○○所持用門號為0000000000號行動電話之98年8月
7日15時52分2秒、同年月9日1時0分27秒、10日13時43分3秒、13時44分21秒、13時46分34秒、14時43分2秒、7日19時17分44秒、19時34分58秒、21時1分54秒、98年8月10日14時20分25秒之通訊監察譯文，其內容是否足以認定被告丙○○與被告乙○○有共同販賣第二、三級毒品之犯罪事實，已非無疑，且即使認為如此，其監聽時間距被告乙○○販賣如上揭所述之毒品予吳祥賢、賴士宏、陳柏勳及余乾聖之日，已逾2月有餘，顯與本件起訴之犯罪事實無關，而不具有證據關聯性，亦無法證明犯罪事實所載時間，被告丙○○有共同販賣毒品之犯行。
㈤、憲兵司令部刑事鑑識中心98年10月7日憲直刑鑑字第0980001742號鑑定書僅能證明：扣案藥丸1粒含甲基安非他命、愷他命、MDMA、MDA之成分；而搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之物品中之被告乙○○所持用之門號為0000000000號行動電話1支，僅能證明：被告乙○○有販賣上揭毒品之事實。其餘扣案物品，無法證明本件任何之犯罪事實。上開證物無法證明被告丙○○跟被告乙○○有共同販賣第二、三級毒品之事實，亦不得作為被告丙○○跟被告乙○○有共同販賣第二、三級毒品MDMA、Ｋ他命之補強證據。
㈥、綜上，起訴書所提出之所有證據，均無從使本院得被告丙○○與被告乙○○有共同販賣第二、三級毒品之事實之確信。
六、依上論結，本件檢察官所舉上開據以認定被告丙○○與被告乙○○有共同販賣第二、三級毒品之證據，既無從證明被告丙○○確實涉及前開犯行，復不能使本院得有罪之確信，此外，亦無其他積極證據足證被告確有檢察官所指犯行，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項後段但書、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國99年2月10日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官蕭雅毓法官張文俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官金雅芳中華民國99年2月10日附錄論罪科刑法條：
現行毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。