裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2220號刑事判決
裁判日期：民國112年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2220號上訴人即被告 蘇柏鈞 指定辯護人本院公設辯護人 唐禎琪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第494號，中華民國111年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第8570號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件檢察官並未提起上訴，僅被告蘇柏鈞提起第二審上訴，
被告於本院準備程序及審理時均未到庭，其上訴書狀亦未敘明上訴理由，然依辯護人為被告所撰之上訴狀內容及其辯護人於本院審理時表示：被告於偵查及原審時均自白，對原判決認定之犯罪事實與沒收均不上訴，希望能依刑法第59條酌減刑度並從輕量刑等語（本院卷第21、23、24、84、86、87頁），以及本院公務電話紀錄，足認被告只對原審之科刑事項提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案係依原審所認定之犯罪事實、所犯罪名據以審查量刑妥適與否：㈠所犯罪名：
⒈毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂
罪。被告意圖販賣而持有毒品之行為，應為前開販賣毒品之高度行所吸收，不另論罪。
⒉被告就本案販賣毒品之犯行，與真實姓名、年籍不詳之甲男有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告累犯部分不加重其刑：
被告前因公共危險案件，經原審以105年度桃交簡字第1325號判決判處有期徒刑2月，並於105年9月14日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可查（本院卷第27頁），然依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，檢察官就本件被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，尚難認已具體指出證明之方法，爰不依累犯規定加重其刑，而被告之前科紀錄將列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由。
⒉被告已著手於本案販賣毒品行為之實行，然因購毒者並無購
毒之真意而未遂，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。又被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。且依刑法第70條規定，遞減輕之。
⒊被告並未符合刑法第59條之要件：
被告辯護人雖為其請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語。
惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
查本件被告經適用刑法第25條第2項（原判決贅載刑法第30條第2項，本院爰逕予刪除更正之）及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，法定最低刑度業已大幅降低，參酌本件被告欲販賣之第三級毒品咖啡包數量達30包之多，上開毒品驗餘淨重亦達164.0165公克，數量非微，客觀上無何特殊之原因與環境可認有情輕法重之憾，自不該當刑法第59條之要件，是辯護人此部分之主張，難認有據。
三、上訴駁回之理由：㈠被告上訴理由略以：被告被查獲後始終坦承犯行，犯後態度
良好，且本案毒品並未流入市面，犯罪情節尚非重大，原審量刑顯屬過重，被告應有刑法第59條減刑規定之適用，希望可以減刑並輕判云云。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。本案原審於量刑時，已審酌被告為智識成熟之成年人，知悉毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，從事販賣本案毒品咖啡包之犯行，另衡酌被告之生平素行、坦承犯行之犯後態度，兼衡其販賣毒品之動機、手段、價額、種類及遭扣案之毒品咖啡包數量高達30包，且被告於審理過程中曾經原審通緝，到案狀況欠佳，與其家庭、經濟生活狀況及教育智識程度等一切情狀，以為量刑；綜上各節，足認原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難謂原判決之量刑有何不當。是被告執前詞上訴請求輕判云云，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，未據提出足資證明其有正當理由得於審理期日不到庭之憑據，爰依法不待其等陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官郭書綺提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中華民國112年8月24日
刑事第一庭審判長法官周煙平
法官吳炳桂法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國112年8月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表扣案物名稱、數量備註毒品咖啡包30包（毛重192.3公克、驗餘淨重164.0165公克）檢出4-甲基甲基卡西酮成分，臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（偵卷第119頁）