裁判字號：臺灣高等法院112年侵上訴字第121號刑事判決
裁判日期：民國112年08月24日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第121號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告張凱樺選任辯護人楊貴森律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣基隆地方法院112年度侵訴字第1號，中華民國112年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5882號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於科刑及定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年。
事實及理由
一、本案審判範圍：
㈠、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡、本件被告張凱樺及檢察官提起第二審上訴，於本院審理時均當庭表明針對量刑上訴（見本院卷第119頁），揆以前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、撤銷改判之理由：
㈠、被告張凱樺上訴意旨略以：被告已坦承犯行，知所反省，具有悔意，且犯後積極欲與被害人家屬達成和解，惜被害人家屬並無此意願，而未能達成和解，望鈞院能審酌被告犯後態度良好，原審所量之刑度顯然過重，請鈞院從輕量刑並給予緩刑等語。
㈡、檢察官上訴意旨略以：原審判決關於量刑部分尚有可資商榷之處，原審判決認定被告對於未滿十四歲之女子為性交，其間並以手機拍攝影片，所為惡性甚重，如未予重判，不足以懲儆，原審所處刑度，尚有加重餘地等語。
㈢、經查：⒈按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。次按量刑或緩刑宣告與否雖屬法官之裁量權，然法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，同時須符合法律授權之目的，且考量法律秩序之理念、國民法律感情等，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院93年度台上字第5073號、86年度台上字第7655號判決意旨可參）。
⒉原審以被告就原審判決犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第22
7條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童之性影像罪；就原審判決犯罪事實欄一、㈡、㈢所為，則均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，其犯行罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。然查，被告為本案犯行時甲○年僅11歲，年紀甚為幼小，被告與甲○為性交行為雖未違反甲○之意願，然甲○於本案發生時年僅11歲，對性行為尚屬懵懂無知而不具有完全之性行為同意自主權，故被告之行為對甲○之身心發展所造成之不良影響非輕，且被告不僅對甲○為性交行為，更拍攝甲○為其口交之影片，更加深其對甲○身心發展之傷害。甚且甲○之法定代理人（即甲○之母）於本院審理中更陳稱：我無法原諒被告，這件事情發生後，我們全家對於甲○的行蹤都神經兮兮的，無法正常生活，每個人也都在擔心甲○，甲○案發後會去討好家人，好像她做了對不起我們的事情等語。另甲○之父則陳稱：被告在112年4月5日還有帶4名不是他家人的男子來到我家說要和解，他們連門都沒敲就直接進到我家客廳，找來的人也都不像是來和解的，被告並沒有和解的誠意等語（見本院卷第123頁），由此可知甲○之父母均無法原諒被告之本案犯行，被告更未能與甲○之父母達成和解，是原審就被告各次犯行及所定應執行刑部分，相較於被告之犯罪情節、所生損害等節，顯有失之過輕之情，檢察官執此理由提起上訴，為有理由，應由本院就原判決所科之刑及定應執行刑部分予以撤銷改判。至被告雖以前詞提起上訴，然被告於本院審理中並未能與甲○之父母達成和解，況原審所量處之刑度已有失之過輕之情形，則被告猶以原審判決量刑過重為由提起上訴，自無理由。
⒊爰審酌被告明知甲○係未滿14歲之女子，性自主及判斷能力均
尚未成熟，竟使甲○拍攝口交行為之影片，且3度加以性交，以滿足個人之性慾，影響甲○健全身心發育，所為實不可取；且被告犯後未能與甲○之法定代理人達成和解，更未徵得其等原諒，是被告所為誠有不該，惟念犯後坦承全部犯行，暨其自述教育程度高中肄業之智識程度、以打零工為業、家境貧困之經濟狀況、未婚、尚無子女（見原審卷第151頁）及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑，並定應執行之刑為有期徒刑6年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李怡蒨提起公訴，檢察官陳怡龍提起上訴，經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國112年8月24日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官張育彰法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國112年8月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表：
編號原審判決之事實本院宣告刑1.犯罪事實一、㈠張凱樺處有期徒刑肆年。2.犯罪事實一、㈡張凱樺處有期徒刑參年陸月。3.犯罪事實一、㈢張凱樺處有期徒刑參年陸月。