裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1869號刑事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1869號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告徐宗豪上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審訴字第275號，中華民國103年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第543號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐宗豪施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案第一級毒品海洛因貳拾捌包（合計驗餘淨重貳點柒肆公克）、含有第一級毒品海洛因殘渣而無法析離之包裝袋貳拾捌只及含有第一級毒品海洛因殘渣而無法析離之注射針筒貳支均沒收銷燬。
事實
一、徐宗豪前於民國88年間因施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以88年度毒聲字第5915號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度毒偵字第830號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之90年至93年間，因連續施用第一級毒品案，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第696號判決判處有期徒刑8月確定，於96年2月28日縮刑期滿執行完畢（此部分未構成累犯）。徐宗豪又⒈於97年間因施用第一級毒品案，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1578號判決分別判處有期徒刑9月、10月，再經本院以97年上訴字5685號判決、最高法院以98年度台上字第1280號判決駁回上訴確定；⒉於98年間因施用第一級毒品案，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第451號判決判處有期徒刑10月確定。上開⒈、⒉案嗣經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第1644號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，並於99年4月23日入監執行，於101年6月22日執行完畢（以上構成累犯）；⒊於99年間因施用第一級毒品案，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1982號判決判處有期徒刑9月確定，經與⒈、⒉案合併計算假釋期間，於101年6月29日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束；⒋ 徐家豪 於101年假釋期間因施用第一級毒品案，經臺灣臺北地方院以102年度審訴字第270號判決判處有期徒刑10月，再經本院以102年度上訴字第1656號判決、最高法院以102年度台上字第4055號判決駁回上訴確定。前開假釋因而遭撤銷，於103年6月入監執行殘刑6月9日，並與⒋案接續執行（⒊、⒋案均不構成累犯）。徐宗豪猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年1月27日（起訴書誤載為26日，應予更正）23時許，在其臺北市○○區○○路○段00號11樓之5住處內，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1次。嗣於同日23時20分許，在上址為警查獲，經其自願同意受搜索後，扣得海洛因28包（合計驗餘淨重2.74公克）及使用過之注射針筒2支，復徵得其同意於翌（28）日凌晨2時20分許採集尿液送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：上揭事實，業據被告於原審、本院審理時均坦承不諱（見原
審卷第34頁背面、第38頁背面、本院卷第29頁），且經警採集其尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果確呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有該公司103年2月18日濫用藥物檢驗報告、土城分局尿液採證同意書、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各在卷可稽（見103年度毒偵字第543號卷第37至38頁、第107頁），並有扣案粉末28包及針筒2支扣案可佐。而扣案之粉末28包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，確均檢出海洛因成分（合計驗餘淨重2.74公克），有該實驗室103年5月2日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可按（見原審卷第58頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行堪予認定。
被告前於88年間因施用第二級毒品案，經臺灣新北地方法院
以88年度毒聲字第5915號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月21日執行完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢署檢察官以88年度毒偵字第830號為不起訴處分確定。嗣於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之90年至93年間，再因連續施用第一級毒品案，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第696號判決判處有期徒刑8月確定，於96年2月28日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告初犯施用毒品罪，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並於執行完畢後，於5年內犯施用毒品案件，經法院判刑確定後，並執行完畢後，再犯本件施用毒品罪，自應依法追訴處罰。又海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考。按「㈠2以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受2以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁『刑法假釋規定條文對照表』修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決）。」（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。則被告所犯上開⒈、⒉案既於101年6月22日執行完畢，其與⒊案合併計算其假釋最低執行期間，並不影響業已執行完畢之效力。則被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未依累犯規
定對被告加重其刑，自有違誤。檢察察上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為國中肆業，家境勉持，其施用毒品戕害自身健康，有多次施用毒品前科，未能戒除惡習，再次施用毒品。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，及坦承犯行之犯後態度等一切犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑。又扣案之海洛因粉末28包（合計驗餘淨重2.74公克），係查獲之第一級毒品；海洛因之包裝袋28只及使用過之注射針筒2支，因附著第一級毒品粉末，無法完全析離，或析離需費甚鉅；均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國103年9月3日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官彭幸鳴法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國103年9月5日附錄：
⒈本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。