裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第334號刑事判決
裁判日期：民國110年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第334號上訴人即被告吳○○0選任辯護人即法扶律師 凃禎和 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1474號中華民國109年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度營偵字第1364、1872號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國（下同）108年1月10日（起訴書誤載為21日，業經公訴檢察官於原審當庭更正）中午12時許，在臺南市○○區○○里○○○00號住處，以新臺幣（下同）1,300元價格，販賣第一級毒品海洛因2包予 吳本旺 ，因認被告吳○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。查被告吳○○既經本院認定不能證明其犯罪，而撤銷原審有罪之判決（詳後述），揆諸上開說明，本判決所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，爰此，不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院分別著有30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非是以證人吳本旺、 蕭乙華 之供述，0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書等為論罪依據。訊據被告吳○○堅詞否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱我沒有販賣海洛因給吳本旺等語。辯護人辯護稱自吳本旺與蕭乙華通訊監察譯文內容觀之，其等通話中雖有提到要去文相那裡，但其等到被告住處之真正目的，是否確有到被告住處，則均無法認定。而吳本旺與蕭乙華均有涉入施用毒品、販賣毒品的案件，其等供述關於毒品上游來源，即應有補強證據以資佐證。但本件除其等不一致之供述外，並無其他證據足以佐證，自難據認被告有本件犯行等語。
五、經查：㈠108年1月10日11時22分42秒許，蕭乙華以持用之0000000000
號行動電話與吳本旺持用之0000000000號行動電話門號連繫，通話內容如附表所示，蕭乙華於通話中表示「來去文相那」，欲請吳本旺帶其向被告購買第一級毒品海洛因，其等乃約定由蕭乙華開車到新營綠都心公園旁捐血站，搭載吳本旺前往○○市○○區○○里○○○被告住處前，再由吳本旺下車進入被告住處購得第一級毒品海洛因等情，固據證人蕭乙華、吳本旺於警、偵訊中，證人蕭乙華於原審審理中證述在卷（蕭乙華部分見警4376卷第41-42頁、營他卷第20、145-146頁、原審卷第207-209頁，吳本旺部分見警2286卷第56-57、警4376卷第33-34頁、營他卷第108-109、145-146頁）；並有證人蕭乙華該日以持用之行動電話與 吳該本旺 持用之該行動電話通話之通訊監察譯文在卷可稽（警2286卷第74頁）。㈡然按販賣或施用毒品者供出其毒品來源，因而查獲其他正犯
或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，是販賣或施用毒品者所為毒品來源之證言，乃有利於己之陳述，其有為邀輕典而為不實陳述之虞，足見其證言本質上存有較大之虛偽危險性，其憑信性本不及於一般人，則為擔保其陳述內容之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，其所為自某人處取得毒品之陳述，自須有補強證據，始能資為論罪之依據。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院109年度台上字第2638號、107年度台上字第172號、101年度台上字第1681號判決意旨參照）。茲查：
１本案除購毒者即證人蕭乙華、吳本旺警、偵訊中所為不利被
告之指證外，並無其他證據足資證明其等於通話後確有至被告住處交易毒品海洛因；而其等上開通訊監察譯文內容，亦僅言及欲到被告住處，及相約見面之地點，並無隻字片語言及欲向被告購買毒品及毒品之種類，則證人蕭乙華、吳本旺2人於通話後是否確有向被告購得毒品海洛因，即應調查其他補強證據以資佐證，依上開說明，該通訊監察譯文非屬其他足以擔保其2人上開不利被告指證憑信性之補強證據。
２再觀諸證人蕭乙華歷次訊問中，就與吳本旺向被告購買毒品海洛因之金額、數量有下列先後不符之證詞：
⒈於108年6月20警詢中證稱：我都是透過「細漢」之男子向
綽號「文相」購買海洛因，共向綽號「文相」購買2次海洛因，購買海洛因毒品的時間第一次為108年6月16日18時許，第二次為108年6月17日7時許，第1次購買3000元，第2次購買9000元海洛因（警2286卷第17頁正、反面、25頁正、反面），並未指證有本次向被告購買海洛因之情節；嗣於同年7月23日警詢中經警提示附表所示之通訊監察譯文後，始證稱電話中我問吳本旺是否有空可以帶我去向被告購買毒品，並相約到臺南市新營區中正路上綠都心公園捐血車旁見面，由我駕車搭載吳本旺到被告住處附近，由吳本旺下車徒步至被告住處，向被告購買海洛因等語（警4376卷第41-42頁）。且就其出資購買毒品海洛因之金額及購得之毒品數量，證人蕭乙華先則證稱「2000元購得3小包海洛因」（警4376卷第41-42頁），「據我所知只要我們過去買，大部分都有辦法買得到，一包海洛因價錢是800元，這次買2000元，3包海洛因，2千元都是我出的，我拿一包給吳本旺，我自己留2包」（營他卷第18、20-21頁），嗣於108年8月21日偵查中證稱「1300或1500元，過了這麼久，實際我拿多少錢吳本旺，我也忘了，我只記得最少買2包，如果向吳○○購買2包海洛因，1包要800元，2包海洛因正常來說要1600元，但有時錢帶不夠，被告也願意以1300元或1500元價格賣，這次是1500元還是1300元，我不能確定」（營他卷第117-118頁），於同年9月25日偵查中又改稱「印象中我拿1300元給吳本旺，他從被告住處拿2包海洛因出來一起施用，1300元都是我出的」（營他卷第146頁）。證人蕭乙華就購買毒品之金額及數量，或稱「2000元3包海洛因」、或稱「1300元或1500元不能確定，但購買2包海洛因」，嗣距前次偵訊1月餘，又證述「1300元、2包海洛因」。而毒品交易之金額、數量為販賣毒品重要事項，若證人蕭乙華確有向被告購買海洛因，則其經警提示該次通訊監察譯文以喚起其記憶時，應就本次購買毒品之金額及數量有所記憶，當不致有上開先後不符之證述。
⒉於原審審理中，證人蕭乙華又證稱該通訊監察譯文內容是
要去白河向文相拿毒品，吳本旺身上沒錢，我拿1000多元給他，他去找吳○○拿，他拿2包海洛因回來（原審卷第207-209、212頁），惟經提示108年9月25日偵訊筆錄，證人蕭乙華證稱「是以1300元買海洛因」（原審卷第210頁）；但又證稱「文相是否與被告吳○○同一人，我不曉得，我沒有跟他本人見過面，吳本旺去跟那個文相買，我不知道，在庭的被告吳○○我不認識，差不多二、三年前，在7-11有擦肩而過，但是我對被告沒有印象；吳本旺下車去跟吳○○拿毒品時，我沒有看到交易過程；108年1月10日載吳本旺去白河買的金額跟數量是2小包1000多元」」（原審卷第210-213、216-218頁）。證人蕭乙華於審理中又否認認識被告，且不知吳本旺購買海洛因的對象是否為本案被告，另就購買毒品金額亦未確認；是其歷次訊問中所為不利被告之證詞，已有明顯之瑕疵，難資為被告不利之認定。
３證人吳本旺不利被告之指證，亦難據為被告有罪之證據：
⒈證人吳本旺於警、偵訊中雖指稱附表通話內容是蕭乙華約
我一起去白河山上找「文相」購買第一級毒品海洛因等語，並指認編號6之被告即為「文相」，並就購買海洛因的金額、數量證稱「1300元跟文相購買2包海洛因」（警4376卷第33-34頁、營他卷第108頁），但就蕭乙華當日交付購買毒品之金額部分，則證稱「蕭乙華拿700元給我，我出600元」（營他卷第108頁），核與證人蕭乙華證述該次購買毒品之金額均由其出資等語不符，亦與附表所示通訊監察譯文中吳本旺表示「我沒半角」（即沒錢）不符。嗣於108年9月25日偵查中，證人吳本旺又證述「那天我身上好像沒有什麼錢，我就出身上的錢，好像是200或300元；（譯文中吳本旺說「我沒半角」是何意）我這樣說身上應該是沒有錢，所以我應該沒有出錢，如果照蕭乙華說他出1300元，那錢應該都是他出的（營他卷第146頁）。證人吳本旺就本次購買海洛因之金額是否有出資，其證詞已有先後不符之瑕疵，復與證人蕭乙華證述以2000元購買3小包海洛因有相互齟齬之處。
⒉證人吳本旺嗣於原審審理經詢及本次是否有買到海洛因一
節，其證稱「這一次好像吳○○不在」（原審卷第194頁），惟經提示其於偵查中之證詞喚起證人吳本旺記憶後，證人吳本旺證稱對其偵查中供述「沒有意見，這是事實」，惟就購買毒品之金額則證稱應該是2000元，（但你於偵訊時說是1300元，且你之前說你都沒有出到錢，你怎麼確定是2000元）因為當時我有在工作，我跟老闆借的，（譯文中你說「我沒有半角」是什麼意思）我本來身上沒有錢，我要出門時，我問老闆有沒有錢，他說他身上有1千元，（但蕭乙華也說你都沒有出錢，有何意見，你到底是給吳○○1300元還是2000元）時間太久了，（是警詢當時記得較清楚還是現在）當然是那個時候記得較清楚，（所以是否1300元）應該是這樣，以那時候為準（原審卷第194-196頁）；復又證稱「（你有無出到錢這一點可以確定嗎）我有借到錢，但我有沒有出到錢，我真的不知道）（原審卷第197頁）。證人吳本旺於原審審理中或證稱本次購買海洛因被告應該不在，意即未完成交易，且購買海洛因金額又先後為不同之證詞，並認應以其偵查中之證述為準，但又稱其有出資；其先後證詞反覆，則其不利被告之指證是否真實，亦非全然無疑。
４本院綜合證人蕭乙華、吳本旺歷次訊問中之證詞，無論其等
本身之證詞，或相互間之證詞均先後矛盾。而關於毒品交易之金額、數量、販賣之對象，均為販賣毒品構成要件事實，並非枝微末節之事，其等證詞既有上開重大之瑕疵，自難據為不利被告之認定。
㈢綜上所述，被告及辯護人所辯，應屬可採，本件依檢察官所
舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審未予詳查，遽為被告有罪之判決，自有不當；被告執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另無罪判決之諭知。
本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國110年5月5日
刑事第一庭審判長法官楊清安
法官蕭于哲法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官盧建元中華民國110年5月5日附表：譯文編號通話時間監察對象（A）通話對象即購毒者（B）通話內容卷證出處1108年1月10日上午11時22分42秒0000000000（吳本旺）0000000000（蕭乙華）A：喂B：喂，你有上班嗎A：毋例B： 阿華 啦A：好久沒你電話B：來去文相那A：蛤？B：要去嗎A：你現在在哪B：在〜音檔不清A：我沒半角B：沒關係一起用，我開車去載你A：喔B：來去文相那裏拿A：我在公園(阿華載 阿旺 去文相那裏購毒）警1卷第74頁