裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上字第305號民事判決
裁判日期：民國104年05月05日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上字第305號上訴人 王文奇 訴訟代理人 江錫麒 律師複代理人 王炳人 律師
彭秋蓉 被上訴人 楊秀妹 （即 王順 之承受訴訟人）
王坤田 （即 王順之 承受訴訟人） 王偉伶 （即王順之承受訴訟人） 王細玟 （即王順之承受訴訟人） 王淨薇 （即王順之承受訴訟人）上一人法定代理人 古碧蘭 被上訴人 王紹其 （即王順之承受訴訟人）
王嫦穗 （即王順之承受訴訟人） 王蛟藝 （即王順之承受訴訟人） 王玉梅 （即王順之承受訴訟人）上9被上訴人共同訴訟代理人 陳淑芬 律師複代理人 張仕享 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國103年4月11日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第219號第一審判決提起上訴，本院於104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項關於上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地抵押權登記（登記日期：民國九十九年、收件日期：
民國九十九年二月一日、權利人：苗栗縣苗栗市農會、擔保債權額：新臺幣參佰參拾陸萬元）予以塗銷部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回（原判決主文第一項應更正為：上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號、使用分區：特定農業區、面積1921.01平方公尺土地應有部分10000分之4169移轉登記予被上訴人楊秀妹、王坤田、王偉伶、王細玟、王嫦穗、王蛟藝、王淨薇、王紹其、王玉梅等九人公同共有。）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按有民事訴訟法第168條至第172條、第174條所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明；他造當事人亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第175條、第178條定有明文。本件訴訟繫屬本院後，被上訴人王順於民國（下同）103年12月1日死亡，其繼承人為楊秀妹、王坤田、王偉伶、王細玟、王嫦穗、王蛟藝、王淨薇（上五人為王順次子 王玉泉 之子女，王玉泉於100年12月20日死亡，由其子女代位繼承）、王紹其、王玉梅，此有王順之除戶謄本、繼承系統表及繼承人之戶籍謄本附卷可憑（本院卷第97頁至第106頁），其等於103年12月18日具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件被上訴人等九人之被繼承人 王順原 起訴請求：1.上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○段○000地號、使用分區：特定農業區、面積1921.01平方公尺之土地所有權應有部分10000分之4169移轉登記予王順。2.上訴人應將坐落 藍田段 722地號土地抵押權登記（登記日期：99年、收件日期：99年2月1日、權利人：苗栗縣苗栗市農會、擔保債權總額：新台幣（下同）336萬元，下稱系爭抵押權）予以塗銷。嗣王順於本院訴訟期間死亡，其繼承人即被上訴人等九人聲明承受訴訟，並於104年4月14日以民事變更訴之聲明狀，變更起訴聲明為：1.上訴人應將坐落藍田段722地號、使用分區：特定農業區、面積1921.01平方公尺土地應有部分10000分之4169移轉登記予被上訴人九人共有（至於訴請上訴人應將系爭抵押權予以塗銷部分，與原起訴聲請相同，並未變更）。被上訴人所為訴之變更，核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人以：㈠被上訴人之被繼承人王順與上訴人之父親 王金 為兄弟關係，
因當時法令農地登記不得超過2人，因此王順將購買之土地借名登記在上訴人父親王金名下，並依56年1月17日所簽訂之覺書載明：「 立覺 書（鬮分契約書）字人向 林邱秋妹 承買土地座落於（苗栗縣○○鎮○○○段○○○段○○○號 田九 則零點三七六三公頃及同所貳肆伍之柒號田九則零點二六四五公頃，以上計貳筆六點六六○七公頃持分貳分之壹，以吾等貳人名義取得登記在案，該購地價款確保兄弟等共同協力所得之公共錢購買的，倘日後吾等兄弟分家時者，該土地踏出公正之土地以兄弟均等分得，不得異議，為後日吾等貳人立本書付執為照。立覺字書人：王金、 林允仔 ，有權人住址苑裡鎮泰田里壹鄰肆號。 王林 才、王順等為執」。嗣因土地重劃，王順認為王金與林允仔分配較多土地，故王金、林允仔、 王林才 、王順4人於80年6月14日於苗栗縣苑里鎮調解委員會成立調解，調解書內容並經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於80年7月4日核定在案，內容為：「王順、王林才、王金、林允仔因土地糾紛案件，於80年6月14日下午6時在苗栗縣苑裡鎮00號經本會調解成立，內容如下：兩造之王順、王林才、王金、林允仔為兄弟關係，因所持分得土地座落於（苗栗縣○○鎮○○○段社 苓小段 242、245、245-1、245-7、245-34、245-46、245-47、277-1、277-2、277-5、279等地號11筆持分土地所有權狀面積，重新測量登記，雙方同意以下列條件達成和解：(一)、右記共11筆土地，兩造計四人同意依地政機關測量實際面積平均各持四分之一土地（如有漏列土地及242、245-7地號，王順、王林才無土地權狀登記，現視同比照）。(二)、兩造同意土地測量費用由王順負擔四分之二，王林才和林允仔負擔各四分之一。另土地登記費用由原先土地持分少部分，現補償土地者負擔等費用。(三)、兩造同意對此事事件互不追究，且爾後不得再以此事件提起任何訴訟或要求任何賠償。中華民國80年6月14日」等語。
㈡王順、王林才、王金、林允仔等四兄弟共同購買社苓小段
242、245-7、245、245-34號、245-1、245-46、245-47、277-1、277-2、277-5、279地號等11筆土地土地，在重劃前後兄弟四人每人分得四分之一，惟因當時法令規定，農地不得登記在2人以上，故社苓小段242、245-7地號土地僅王金、林允仔登記應有部分，王順及王林才部分，借名登記在王金與林允仔名下。重劃時，社苓小段242、245-7地號王順並未登記應有部分，王金無法自行帶入給王順。其餘245、245-1、245-34、245-46、245-47、277-1、277-2、277-5、279地號等9筆土地王金、林允仔、王順、王林才均登記應有部分，惟林允仔與王順所登記之應有部分遠少於王金、王林才，經換算後，王順、林允仔少896.24平方公尺（原稱少0.879公頃），故王金利用農地重劃時，依農地重劃條例第24條規定，自行協議將801平方公尺併入 王順戶 內，惟仍比896.24平方公尺少95.24平方公尺；王金亦未移轉242、245-7地號土地應有部分之801平方公尺予王順。
訴外人林允仔則按照覺書與調解書之約定，將前述11筆土地移轉登記八分之一給王林才；然王金生前卻未履行該項義務。重劃前社苓小段242、245-7地號土地即重劃後為藍田段722地號土地，上訴人繼承重劃後藍田段722地號土地，自應將其就該土地應有部分之801平方公尺移轉登記予王順。
㈢起訴聲明：1.上訴人應將坐落藍田段722地號、使用分區：
特定農業區、面積1921.01平方公尺之土地所有權應有部分10000分之4169即801平方公尺移轉登記予王順(被上訴人承受訴訟後變更聲明，請求移轉登記予被上訴人等9人共有)。
2.上訴人應將前述土地之系爭抵押權予以塗銷。上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠社苓小段242、245-7地號土地之面積分別為3,763、2,645平
方公尺，王金分別有應有部分1/4，換算面積共為1,602平方公尺，其半數即801平方公尺。嗣於98年間，農地重劃時，王金與王順自行協議，由王金減少分配801平方公尺土地併入王順戶內，此有農地重劃區登記清冊可參，足證 王金確 依約履行，已就社苓小段242、245-7地號土地給付王順801平方公尺，王順既已受領，不得再重複請求履行。
㈡依80年民調字第18號苗栗縣苑裡鎮調解委員會調解書之約定
，應先辦理測量，再依實際面積平均分配。然於上開調解成立後，兩造及林允仔、王林才等均未會同辦理測量，王順亦未曾給付測量費用或登記費用，故王金尚無給付245地號等9筆土地所差面積之義務。再者，被上訴人主張社苓小段245地號等其餘9筆土地，王順所少面積為896.24平方公尺，然經上訴人再次仔細多次計算結果，均非896.24平方公尺；且該9筆土地相差面積亦非801平方公尺，而801平方公尺則恰與王金就社苓小段242、245-7地號土地，應給付予被上訴人之應有部分換算面積相符；故重劃時併入被上訴人之801平方公尺土地，應認係王金就社苓小段242、245-7地號土地所為之清償，始與當事人之真意相符。王金業已依約履行給付社苓小段242、245-7地號土地應有部分1/8予被上訴人之義務。
㈢扣除社苓小段242、245-7地號土地後其餘9筆土地面積分別
為：王金8,807.62平方公尺、王林才8807.61平方公尺、王順6879.34平方公尺、林允仔6879.34平方公尺，因此該9筆土地王金較王順多出964.14平方公尺，而非896平方公尺。
又王金就其餘9筆土地較王順多出964.14平方公尺，較801平方公尺多出將近163平方公尺，相差甚多，王順在重劃時自不可能同意將王金應給付之964.14平方公尺，減縮為801平方公尺。
㈣農地重劃條例第24條，乃係政府為減少土地共有關係，並擴
大農場經營規模，促進土地利用，盡量讓土地分配為單獨所有，所制訂之規定。上開規定非謂共有土地之共有人轉讓土地時，其受讓人必需限於原共有人為限。因此，上開規定與社苓小段242、245-7地號土地能否劃分出801平方公尺，並無任何關連性。
㈤依上訴人提出之98年度苑裡鎮泰田農地重劃區登記清冊所載
，可知社苓小段242、245、245-1、245-7、245-3、245-46、277-1、277-2、277-5、279等11筆土地係合在一起進行重劃，面積係合併計算（重劃前合併計算總面達10,445.68平方公尺，且每筆土地之每平方公尺單價均為2,000元），然後再依據自行協議，自受分配面積中減少分配801平方公尺。準此，社苓小段242、245-7地號土地之面積在重劃時已與其餘9筆土地混合一起計算。因此，上訴人之被繼承人王金在重劃時自合併計算之總面積10,445.68平方公尺中所劃分出來之801平方公尺究竟係自系爭11筆土地中之何筆土地劃分出來，實無法區分得出來。故被上訴人主張社苓小段242、245-7地號土地並未劃分出801平方公尺云云，顯有誤會。
被上訴人以藍田段511地號土地並未轉載242、245-7地號，而推論該801平方公尺之面積非來自於242、245-7地號土地，亦屬有誤。且重測前社苓小段242、245-7地號土地面積之8分之1，即801平方公尺，此與王金於重測當時所劃分之面積801平方公尺，完全相符，足見王金在重測當時已經給付完畢，被上訴人自不得嗣後再向上訴人起訴請求移轉相當於801平方公尺土地之應有部分予被上訴人。
㈥王順於原審主張依80年6月14日之調解書所成立之和解契約
，得請求上訴人給付社苓小段242、245-7地號土地借名登記所多取得之801平方公尺，惟上開調解書中關於社苓小段242、245-7地號土地移轉登記之約定，違反農業發展條例第30條之規定，依民法第71條之規定應屬無效，被上訴人自不得依據上開調解書之無效約定，請求上訴人給付801平方公尺之土地予被上訴人。
㈦重劃土地地號之整併與一般土地重劃兩筆土地併成一筆土地
之情形不同，上訴人繼承取得之藍田段722地號土地面積為1921平方公尺，與重劃前社苓小段242、245、245-7、245-34地號土地之面積總和相差甚多，足證藍田段722地號土地之前身並非必然係社苓小段242、245-7地號土地，被上訴人提起本件訴訟，顯然即有違誤。
㈧上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。
三、爭點整理：㈠兩造不爭執事項：
1.56年1月17日覺書記載：「立覺書字人向林邱秋妹承買土地座落於(苗栗縣○○鎮○○○段○○○段○○○號田九則零點三七六三公頃及同所貳肆伍之柒號田九則零點二六四五公頃，以上計貳筆六點六六○七公頃持分貳分之壹，以吾等貳人名義取得登記在案，該購地價款確保兄弟等共同協力所得之公共錢購買的，倘日後吾等兄弟分家時者，該土地踏出公正之土地以兄弟均等分得，不得異議，為後日吾等貳人立本書付執為照。立覺字書人：王金、林允仔。
有權人住址苑裡鎮泰田里壹鄰肆號、王林才、被上訴人等為執」，亦即王順、王林才借用王金與林允仔名義登記。
2.覺書在習慣上亦稱為鬮分契約書，按台灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人（最高法院93年度台上字第2214號判決參照）。
3.就社苓段社苓小段242、245、245-1、245-7、245-34、245-46、245-47、277-1、277-2、277-5、279等11筆地號土地，經苗栗縣苑裡鎮調解委員會調解成立，兩造同意依地政機關測量實際面積平均各持4分之1土地（如有漏列土地及242、245-7地號，王順、王林才無土地權狀登記，現視同比照）；該調解書並經新竹地院於80年7月4日核定在案。
4.上訴人不主張消滅時效、通謀虛偽之意思表示，應該移轉給被上訴人之部分不爭執（原審卷第173頁）。
5.社苓小段242、245-7地號土地重劃後為上訴人所有藍田段722地號土地。
㈡兩造爭執事要點：
被上訴人訴請上訴人將藍田段722地號土地應有部分4169/10000移轉登記予被上訴人，並將該土地抵押權登記予以塗銷，有無理由？
四、本院得心證之理由：被上訴人主張王金、林允仔於56年1月17日出具前述覺書予王順及 王林材 收執，四人嗣於80年6月14日成立調解等事實，業據提出該覺書及調解書影本附卷可證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人以前詞抗辯，經查：
㈠依前述56年1月17日覺書之記載，可知重劃前社苓小段242、
245-7地號土地應有部分二分之一，係王金、林允仔、王林才、王順四兄弟以共同協力所得之公共款項向訴外人林邱秋妹購入，而以王金、林允仔二人名義登記（應有部分各四分之一），嗣後兄弟分家時，應由兄弟均等分得，亦即四人均分得前述二筆土地應有部分各八分之一，即四人各分得面積合計801平方公尺（詳附表一），且兩造不爭執王順應分得部分，係由王金負移轉應有部分登記義務。
㈡依前述80年6月14日成立調解書所載，王順、王林才、王金
、林允仔四人同意就前述社苓小段242、245、245-1、245-7、245-34、245-46、245-47、277-1、277-2、277-
5、279地號11筆土地，四人平均各取得四分之一（含242、245-7地號未登記王順、王林才名義，亦視同比照）。亦即前述四人同意就前述11筆土地，王金名下多分得之應有部分換算1,765.14平方公尺，應移轉登記予王順；王林才名下多分得之應有部分換算163,14平方公尺，應移轉登記予林允仔（詳附表二）。
㈢按72年8月1日總統(72)台統(一)義字第4301號令修正公布之
農業發展條例第30條規定：「每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持分達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省(市)主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割」。嗣89年1月26日總統(88）華總(一)義字第0000000000號令修正公布農業發展條例時，將前述第30條之條次移至同法第十六條，並修正內容規定：「每宗耕地分割後每人所有面積未達０．二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限（以下省略）」。依前所述，亦即自72年8月1日起至89年1月25日止，依當時公布施行之農業發展條例第30條，每宗耕地除有同條但書之情形外原則上均不得分割及移轉為共有；自89年1月26日起，耕地雖得移轉為共有，但分割時需符合該條例第16條之規定。因此：
1.56年1月17日前述覺書成立時，62年9月3日經總統以(62)台統(一)義字第4031號令制定公布之農業發展條例尚未公布施行，前述社苓小段242、245-7地號土地當時並無不得分割及移轉為共有之限制，該覺書自屬有效。
2.80年6月14日前述調解書成立時，應受前述72年8月1日公布施行之農業發展條例第30條之限制，亦即每宗耕地不得分割及移轉共有，而增加共有人。經查社苓小段小段242、245-7地號土地，地目均田，登記之共有人原為王金、林允仔二人，王順、王林才、王金、林允仔等四人調解同意就此二筆土地，亦視同比照辦理，移轉登記應有部分，則登記之共有人，將自原共有人王金、林允仔二人，增加為王順、王林才、王金、林允仔四人，自違反當時農業發展條例第30條規定，而屬無效。前述除社苓小段242、245-7地號外之其餘9筆土地，其中社苓小段245-1、245-46、277-1地號3筆土地地目為建，均非耕地，尚不受當時農業發展條例第30條規定之限制，而得移轉為共有及增加共有人，至於其中社苓小段245（地目原，特定農業區農林用地）、245-34、245-47、277-2、277-5、279（以上五筆均地目田）地號六筆土地則原即均登記為王順、王林才、王金、林允仔四人共有，故其四人於調解時，同意由部分共有人移轉登記該六筆土地應有部分予其他共有人，則其共有人仍為其四人，共有人並未因此增加，僅該共有人四人之應有部分有所變動，故王順、王林才、王金、林允仔四人就該前述其餘9筆土地約定變更應有部分，並未違反當時農業發展條例第30條規定，應屬有效。然該調解書係就社苓小段242、245-7地號二筆土地，及其餘九筆土地，合計11筆土地合併計算，王金、林允仔、王林才、王順四兄弟，因而平均各分得四分之一，而調解成立。再者，如僅社苓小段242、245-7地號二筆土地計算，如附表一所示，林允仔應移轉登記相當於801平方公尺之應有部分予王林才，王金亦應移轉登記相當於801平方公尺之應有部分予王順；但依前述調解書內容之11筆土地計算，則王林才應移轉登記相當於163.13平方公尺之應有部分予林允仔（而非林允仔移轉登記予王林才），王金則應移轉相當1,76
5.14平方公尺之應有部分予王順；如依其餘之九筆土地計算，則 王金多分 得964.12平方公尺，王林才多分得964.11平方公尺，王順少分得964.16平方公尺，林允仔少分得96
4.07平方公尺，多分得者應移轉相當面積之應有部分予少分得者。足見按前述11筆或2筆、9筆土地計算之結果，法律關係相差甚多；前述調解書除去社苓小段242、245-7地號二筆土地之無效部分後，依民法第111條規定，系爭調解書之法律關係，一部分無效，全部皆為無效。故被上訴人主張依前述調解之法律關係訴請上訴人就社苓小段242、245-7地號重劃後土地移轉應有部分，自無理由。又前述調解雖經法院核准，惟該調解內容應屬一部無效而全部無效，自不發生與判決同一之效力，故被上訴人於無效調解成立後，再行起訴，依據前述有效之前述覺書，訴請上訴人履行，自屬有據。
㈣依98年度苑裡鎮泰田農地重劃區登記清冊（原審卷第108至
110頁）所載，前述社苓小段242、245、245-1、245-7、245-34、245-46、245-47、277-1、277-2、277-5、279地號11筆土地，其中242、245-7、245-34、245-47、277-2、277-5、279地目均田，245地號地目原，編定使用種類為特定農業區農牧用地，其他245-1、245-46、277-1地號土地地目則均為建。以上11筆土地，登記王金部分應有部分換算合計面積10,445.68平方公尺，王金與王順自行協議，王金同意併入王順戶內801平方公尺（原審卷第109頁）。重劃人員 詹益弘 於本院到庭證稱：「重劃的時候，我到現場去辦理重劃業務，系爭土地共有人拿協議分管同意書給我，我看協議書，並核對他們的印鑑證明。我是依照協議書的第三點記載，原因我不是很清楚。（問：記載之後，你將801平方公尺併入哪一筆土地？）看不出在那一筆土地。將王金同意要給王順的面積，分到王順的土地，並沒有特別在那一筆土地上，是以最後加總面積來算。（問：前述801平方公尺如何計算出來？）是當事人自己算的，我也不會算。我也不知道他們如何算出來…重劃前十一筆土地，是共有土地，可能是分散，有可能連結在一起，重劃後的地號，盡量連結在一起，但無法完全連結，所以重劃前與重劃後的土地並不是一對一，而且需分攤負擔部分（分攤部分指的是重劃費用）是以全體權利價值來分配。（問：是依據農地重劃條例第24條規定，可以協議，再依照泰田農地重劃區協議分管同意書，減王金同意減少801平方公尺，併入王順，是依照上開條例辦理？）最主要是根據上開分管同意書」（本院卷第57背面至58頁背面）。再依證人詹益弘所提出之前述「泰田農地重劃區協議分管同意書」（97年2月）所載：「為本人等所有座落苗栗縣○○鎮○○段社苓小段245、245-34、245-47、277-2、277-5、279等地號等六筆共有耕地，面積共計4.4177公頃…共有人自行協議分割調整地界，各自依分管位次分配後登記使用，並將協議內容供苗栗縣政府依農地重劃條例第二十四條規定分配為個人，特訂立本協議分管同意書，協議分管內容如后：…第三、王金同意自戶內減少801平方公尺併入王順戶內分配」（本院卷第64頁），可見該泰田農地重劃區協議分管同意書，自行協議分配之土地，並未包括覺書所載之同小段第242、245-7地號土地；王金既係就社苓小段245、245-34、245-47、277-2、277-5、279等地號等六筆共有耕地之重劃分配，同意自戶內減少801平方公尺併入王順戶內分配， 王金顯 非為履行前述覺書內容而於重劃時將其內之801平方公尺併入王順戶內。上訴人主張王金或其自己於98年土地重劃時已履行前述覺書之義務，自屬無據。
㈤重劃前社苓小段242、245-7地號土地重劃後為上訴人所有藍
田段722地號土地，業為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本（藍田段722地號土地，重劃前地號為社苓小段242、245、245-7、245-34地號，原審卷第14頁）在卷可證。王金之繼承人固為 王木蘭 、 鍾王寶珍 、 王寶參 、 王文權 、王文奇（即上訴人）、 王建力 、 王建鑫 、 王建勝 、 王麗娟 等九人，惟該九名繼承人業於99年1月2日協議分割王金遺產，由上訴人取得前述藍田段722地號土地，此有遺產分割契約書附於原審卷第180頁可憑，上訴人並因分割繼承於99年1月8日取得重劃後之藍田段722地號土地，此有土地登記第二類謄本附於原審卷第14頁可稽），上訴人自因分割繼承取得藍田段722地號土地，而應負擔前述覺書移轉該土地面積801平方公尺換算即藍田段722地號土地（面積1921.01平方公尺）土地應有部分10000分之4169之義務。被上訴人此部分之請求，自屬有據，應予准許。
㈥被上訴人訴請塗銷前述藍田段722地號土地於99年2月1日所
設定，抵押權人為苗栗縣苗栗市農會，擔保債權額336萬元之最高限額抵押權，惟該抵押權設定於被上訴人提起本件訴訟之前，且事涉第三人即抵押權人苗栗縣苗栗市農會之權利，被上訴人訴請移轉前述應有部分雖有理由，惟就被上訴人取得該應有部分前即已設定之抵押權，被上訴人並不得因此請求塗銷，被上訴人復未提出其請求塗銷該抵押權之任何法律依據，被上訴人此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
㈦綜上，原判決主文第一項關於上訴人應將前述藍田段722地
號土地土地應有部分10000分之4169移轉登記予王順部分，於其判決時，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，即無理由，應予駁回；惟 王順業 於本院審理期間去世，爰依承受訴訟人聲請更正此部分如主文第三項所示。至於被上訴人訴請塗銷該抵押權部分，應無理由，原審為被上訴人勝訴判決，即有不合，上訴意旨求予廢棄改判，核無不合，爰由本院改判如主文第二項所示。
㈧本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未
經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年5月5日
民事第三庭審判長法官翁芳靜
法官劉長宜法官宋富美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳宗玲中華民國104年5月5日附表一（覺書2筆土地計算結果）┌──────────────────────────────────────┐│56年1月17日覺書所載重劃前苗栗縣○○鎮○○段○○○段000000000地號2││筆土地，王金、王林才、王順、林允仔四人登記應有部分之換算面積。│├────┬───┬──────┬────────┬──────┬──────┤│姓名│地號│土地面積│登記應有部分│換算後面積│合計││││（平方公尺）││（平方公尺)│（平方公尺）│├────┼───┼──────┼────────┼──────┼──────┤│王金│242│3,763│1/4│940.75│1,602.00││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-7│2,645│1/4│661.25││├────┼───┼──────┼────────┼──────┼──────┤│王林才│242│3,763│0│0│0.00││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-7│2,645│0│0││├────┼───┼──────┼────────┼──────┼──────┤│王順│242│3,763│0│0│0.00││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-7│2,645│0│0││├────┼───┼──────┼────────┼──────┼──────┤│林允仔│242│3,763│1/4│940.75│1,602.00││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-7│2,645│1/4│661.25││├────┴───┴──────┴────────┴──────┴──────┤│備註：││以上面積計算均算至小數點2位（第3位以下四捨五入）││前述2筆土地總面積合計：6408平方公尺││王金、林允仔就前述二筆土地應有部分換算面積總計面積3,204平方公尺。││四人平均各分得面積：801平方公尺（3,204／4=801）││王金多分：801平方公尺（1,602-801=801）││王林才少分：801平方公尺（0-801=-801）││王順少分：801平方公尺（0-801=-801）││林允仔多分：801平方公尺（1,602-801=801）│└──────────────────────────────────────┘附表二（調解書11筆土地計算結果）┌──────────────────────────────────────┐│80年6月14日調解書所載重劃前苗栗縣○○鎮○○段０００段242、245、245-1、││245-7、245-34、245-46、245-47、277-1、277-2、277-5、279地號11筆土地，王金││、王林才、王順、林允仔四人登記應有部分之換算面積。│├────┬───┬──────┬────────┬──────┬──────┤│姓名│地號│土地面積│登記應有部分│換算後面積│合計││││（平方公尺）││（平方公尺)│（平方公尺）│├────┼───┼──────┼────────┼──────┼──────┤│王金│242│3,763│1/4│940.75│10,409.62││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245│1,617│1339/8400│257.76│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-1│3,010│2370/16800│424.63│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-7│2,645│1/4│661.25│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-34│656│1339/8400│104.57│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-46│645│1339/8400│102.82│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-47│2,183│1339/8400│347.98│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-1│644│1339/7140│120.78│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-2│4,753│1339/7140│891.35│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-5│2,326│1339/7140│436.21│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││279│32,642│1339/7140│6,121.52││├────┼───┼──────┼────────┼──────┼──────┤│王林才│242│3,763│0│0│8,807.61││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245│1,617│1339/8400│257.76│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-1│3,010│2370/16800│424.63│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-7│2,645│0│0│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-34│656│1339/8400│104.57│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-46│645│1339/8400│102.82│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-47│2,183│1339/8400│347.98│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-1│644│1339/7140│120.77│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-2│4,753│1339/7140│891.35│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-5│2,326│1339/7140│436.21│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││279│32,642│1339/7140│6,121.52││├────┼───┼──────┼────────┼──────┼──────┤│王順│242│3,763│0│0│6,879.34││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245│1,617│1031/8400│198.47│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-1│3,010│2370/16800│424.63│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-7│2,645│0│0│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-34│656│1031/8400│80.52│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-46│645│1031/8400│79.17│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-47│2,183│1031/8400│267.94│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-1│644│1031/7140│92.99│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-2│4,753│1031/7140│686.32│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-5│2,326│1031/7140│335.87│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││279│32,642│1031/7140│4,713.43││├────┼───┼──────┼────────┼──────┼──────┤│林允仔│242│3,763│1/4│940.75│8,481.34││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245│1,617│1031/8400│198.47│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-1│3,010│2370/16800│424.63│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-7│2,645│1/4│661.25│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-34│656│1031/8400│80.52│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-46│645│1031/8400│79.17│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-47│2,183│1031/8400│267.94│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-1│644│1031/7140│92.99│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-2│4,753│1031/7140│686.32│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-5│2,326│1031/7140│335.87│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││279│32,642│1031/7140│4,713.43││├────┴───┴──────┴────────┴──────┴──────┤│備註：││以上面積計算均算至小數點2位（第3位以下四捨五入）││前述11筆土地總面積合計：34,577.91平方公尺││四人平均各分得面積：8,644.48平方公尺││王金多分：1,765.14平方公尺（10,409.62-8,644.48=1,765.14）││王林才多分：163.13平方公尺（8,807.61-8,644.48=163.13）││王順少分：1,765.14平方公尺（6,879.34-8,644.48=-1,765.14）││林允仔少分：163.14平方公尺（8,481.34-8,644.48=-163.13）│└──────────────────────────────────────┘附表三（九筆土地計算結果）┌──────────────────────────────────────┐│重劃前苗栗縣○○鎮○○段０００段245、245-1、245-34、245-46、245-47、277-1、││277-2、277-5、279地號，即不包括同段242、245-7之其餘9筆土地，王金、王林才││、王順、林允仔四人登記應有部分之換算面積。│├────┬───┬──────┬────────┬──────┬──────┤│姓名│地號│土地面積│登記應有部分│換算後面積│合計││││（平方公尺）││（平方公尺）│（平方公尺）│├────┼───┼──────┼────────┼──────┼──────┤│王金│245│1,617│1339/8400│257.76│8,807.62││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-1│3,010│2370/16800│424.63│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-34│656│1339/8400│104.57│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-46│645│1339/8400│102.82│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-47│2,183│1339/8400│347.98│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-1│644│1339/7140│120.78│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-2│4,753│1339/7140│891.35│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-5│2,326│1339/7140│436.21│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││279│32,642│1339/7140│6,121.52││├────┼───┼──────┼────────┼──────┼──────┤│王林才│245│1,617│1339/8400│257.76│8,807.61││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-1│3,010│2370/16800│424.63│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-34│656│1339/8400│104.57│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-46│645│1339/8400│102.82│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-47│2,183│1339/8400│347.98│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-1│644│1339/7140│120.77│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-2│4,753│1339/7140│891.35│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-5│2,326│1339/7140│436.21│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││279│32,642│1339/7140│6,121.52││├────┼───┼──────┼────────┼──────┼──────┤│王順│245│1,617│1031/8400│198.47│6,879.34││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-1│3,010│2370/16800│424.63│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-34│656│1031/8400│80.52│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-46│645│1031/8400│79.17│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-47│2,183│1031/8400│267.94│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-1│644│1031/7140│92.99│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-2│4,753│1031/7140│686.32│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-5│2,326│1031/7140│335.87│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││279│32,642│1031/7140│4,713.43││├────┼───┼──────┼────────┼──────┼──────┤│林允仔│245│1,617│1031/8400│198.47│6,879.43││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-1│3,010│2370/16800│424.63│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-34│656│1031/8400│80.52│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-46│645│1031/8400│79.17│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││245-47│2,183│1031/8400│267.94│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-1│644│1031/7140│92.99│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-2│4,753│1031/7140│686.32│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││277-5│2,326│1031/7140│335.87│││├───┼──────┼────────┼──────┤│││279│32,642│1031/7140│4,713.43││├────┴───┴──────┴────────┴──────┴──────┤│備註：││以上面積計算均算至小數點2位（第3位以下四捨五入）││前述9筆土地總面積合計：31,374平方公尺││四人平均各分得面積：7,843.50平方公尺││王金多分：964.12平方公尺（8,807.62-7,843.50=964.12）││王林才多分：964.11平方公尺（8,807.61-7,843.50=964.11）││王順少分：964.16平方公尺（6,879.34-7,843.50=-964.16）││林允仔少分：964.07平方公尺（6,879.43-7,843.50=-964.07）│└──────────────────────────────────────┘附表四┌──┬────────┬─────┬────┬──────┬───────────┐│編號│重測後地號│面積│所有權人│取得原因│重測前地號││││(平方公尺)││及時間││├──┼────────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│1.│００段557地號│1,223.19│王建鑫│分割繼承│００段０００段245-47、││││││98年4月26日│277-2、277-5、279地號│├──┼────────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│2.│００段557-1地號│726.98│王建勝│分割繼承│００段０００段245-47、││││││98年4月26日│277-2、277-5、279地號│├──┼────────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│3.│００段564地號│325.86│王文奇│共有物分割│００段０００段245-1、││││││99年7月5日│245-46、277-1地號│││││││因分割增加藍田段564-1│││││││、564-2地號│├──┼────────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│4.│００段674地號│2,176.42│ 徐月霞 │買賣│００段０００段245-47、││││││101年4月16日│277-2、277-5、279地號│├──┼────────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│5.│００段675地號│1,556.91│王建力│分割繼承│００段０００段245-47、││││││98年4月26日│277-2、277-5、279地號│├──┼────────┼─────┼────┼──────┼───────────┤│6.│００段722地號│1,921.01│王文奇│分割繼承│００段０００段242、245││││││98年4月26日│、245-7、245-34地號│├──┴────────┴─────┴────┴──────┴───────────┤││││└─────────────────────────────────────────┘