裁判字號：最高法院110年台上字第486號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第486號上訴人 洪正昌 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月18日第二審判決（109年度上訴字第918號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28278、32865號，108年度毒偵字第3702號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及扣案海洛因沒收銷燬部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決關於施用第一級毒品1罪及扣案海洛因1包沒收銷燬）部分：
一、本件原判決引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人洪正昌有如第一審判決事實欄所載施用第一級毒品海洛因1次之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑8月，並諭知扣案海洛因1包（驗餘淨重0.0864公克沒收銷燬之判決，而駁回上訴人在第二審對於此罪部分之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、毒品危害防制條例第20條第3項「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」，以及第23條第2項「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官……應依法追訴」等規定（下或稱舊法），業於民國109年1月15日修正公布，將上開舊法中之「5年後」修正為「3年後」，而「5年內」則修正為「3年內」，且增訂第35條之1即「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……（第
2款）審判中之案件，由法院……依修正後規定處理」之過渡規定（包括上述修正規定，以下或稱為新法），以杜爭議，均於000年0月00日生效施行。參以上揭新法第20條第3項之修正理由敘明略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，乃放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮等旨。故倘被告於上述新法生效施行前施用毒品之案件，係於距最近一次因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後之「3年後」所再犯者，縱令被告於其間曾犯施用毒品罪，且經判處罪刑並執行完畢而未滿3年，於新法生效施行後，既不符合新法第23條第2項關於「3年內」再犯第10條之罪檢察官應依法追訴之規定，則於審判中之案件，事實審法院自應先依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，於查明事實後，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或為其他程序上之適法處理，以符合上述新法修正旨意，而維護被告之利益。惟最高法院囿於法律審之屬性，職權行使之範圍不包括犯罪事實之調查及認定，且為維護案件當事人審級利益之考量，應撤銷原判決，由原審法院妥為處理。
㈡、本件原判決認定上訴人有如第一審判決事實欄所載於108年10月1日晚間11時許，在臺中市○○區○路邊車上，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因1次之犯行，並引用第一審判決書記載之理由，說明上訴人前因施用毒品案件，先後經臺灣臺中地方法院分別以100年度毒聲字第63號裁定及100年度毒聲字第314號裁定送勒戒處所觀察、勒戒及強制戒治後，因無繼續強制戒治之必要，而於101年2月7日釋放出所，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以該署101年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定。倘若無訛，則上訴人於前述新法生效施行前所犯之本件施用海洛因案件，係於距其最近一次因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後之「3年後」所再犯，在上揭新法相關規定生效施行後，審判中之案件，應為相關保安處分之處遇，或為其他程序上之適法處理。原審就上訴人本件被訴犯行，未及先依前揭新法規定予以調查審酌並說明本件應否依上揭新法規定為相關之處遇，或為其他程序上之適法處理，遽以第一審判決認事用法無誤，量刑亦屬妥適，乃予維持而駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，依上述規定及說明，難謂無判決不適用法則之違法。上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響本件究應為相關保安處分處遇，或為其他程序上適法處理等事由之認定，且為兼顧上訴人之審級利益，應由本院將原判決關於宣告施用第一級毒品罪刑及諭知扣案海洛因沒收銷燬部分均撤銷，發回原審法院更為審理。
貳、駁回上訴（即原判決關於販賣第二級毒品共7罪、轉讓禁藥共2罪及其相關之沒收暨追徵）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人洪正昌有如第一審判決事實欄一即其附表一與事實欄二即其附表二所載，販賣第二級毒品甲基安非他命共7次，以及轉讓禁藥甲基安非他命共2次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共7罪，每罪各處有期徒刑4年，並諭知相關之沒收及追徵；另論上訴人以轉讓禁藥共2罪，每罪各處有期徒刑8月，並諭知相關之沒收，復就上開販賣第二級毒品共7罪及轉讓禁藥共2罪（下合稱販賣毒品及轉讓禁藥等共9罪）所處之刑，與前揭施用第一級毒品部分所處之刑，合併酌定其應執行之刑為有期徒刑7年6月之判決，而駁回上訴人對於上揭販賣毒品及轉讓禁藥等共9罪在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查中、第一審及原審審理時均自白上揭販賣毒品及轉讓禁藥等共9罪之犯行），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊已於警詢時供出本件所販賣及轉讓之甲基安非他命係購自 陳彥宏 ，陳彥宏並因此被檢警人員查獲，且承認確於108年8月16日販賣甲基安非他命與伊，故伊應符合毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯應減輕或免除其刑之規定。乃原審未予詳查究明，徒依臺灣臺中地方檢察署函覆略以：陳彥宏販毒案件係因他人供出而查獲，上訴人僅係配合指證陳彥宏有販毒犯行等旨，遽認伊所為並不符合上開規定，而未對伊減免刑責，殊有違誤。又伊本件所為均係小額販賣及零星轉讓甲基安非他命之犯行，僅屬吸毒友儕間互通有無之型態，對社會治安及國民健康之危害非鉅，所犯情輕法重而堪憫恕，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，顯有不當，復就伊所犯前揭數罪所處之刑，合併酌定應執行有期徒刑7年6月，亦嫌苛重云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均係事實審法院之職權，倘其採證及認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且刑罰之量定亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之規定，指犯人之供出毒品來源，使偵查機關得據以發動調查，並因此查獲所供其人及其犯行者而言。該規定以「因而」作為「供出來源」與「查獲」連繫之限制條件，要求兩者間必須有事理或時序上之因果關聯性，始克當之，非謂犯人一有作出其犯行毒品來源之供述，且所販毒品之上游正犯或共犯亦遭查獲，即可就後者是否導因於前者之緣故置而不論，率依上開規定減免刑責。本件原判決就上訴人主張已向檢警人員供出其毒品來源並因而查獲陳彥宏一節，何以尚與毒品危害防制條例第17條第
1項所規定關於「因而查獲」之要件有間，而無從依該規定減輕或免除其刑，已引用第一審判決所記載之理由，詳予指駁及說明（見原判決附件即第一審判決第9頁第26行至第10頁第20行），核其論斷與卷附證據資料相符，於法尚屬無違。又原判決引用第一審判決所記載之理由，並補充說明略以：上訴人本件所犯（98年5月20日修正公布，並自公布後6個月施行之）毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑（得併科罰金）」，其於偵查及審判中均自白本件販賣第二級毒品共7次之犯行，每罪皆依同條例第17條第2項之規定各減輕其刑後，最低處斷刑度已非嚴峻；而所犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下（2月以上）有期徒刑（得併科罰金）」，雖無減刑事由，然尚無量處最輕刑度猶嫌苛刻之情形，故上訴人本件所犯販賣毒品及轉讓禁藥等共9罪，客觀上並無情輕法重或有其他足以引起一般同情之情形，均無依刑法第59條規定酌減之餘地等旨綦詳（見原判決第3頁第5行至第4頁第26行及其附件第一審判決第11頁第4至17行）。復以第一審判決關於上訴人本件所犯販賣毒品及轉讓禁藥等共9罪之量刑，已於理由內具體敘明其如何審酌刑法第57條所列各款事項之情形，對於上訴人所分別量處之宣告刑暨酌定之應執行刑尚稱妥適，乃予維持而駁回上訴人關於上揭部分在第二審之上訴，亦於理由內論敘說明甚詳（見原判決第4頁第27行至第6頁第8行），核無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，於法亦無不合。上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決對於上開9罪部分究有如何違背法令之情形，徒執前揭泛詞就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，上訴人就原判決關於販賣毒品及轉讓禁藥等共9罪及其相關之沒收暨追徵部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
四、至上訴人所為前揭販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪之規定，於109年1月15日修正公布，同年7月15日起生效施行，比較修正前、後之法律規定，新法提高舊法關於該罪法定本刑中有期徒刑刑期及得併科罰金額數，修正後之新法規定並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前之行為時法處斷。原判決就上訴人販賣第二級毒品部分雖未及為新舊法之比較適用，然於判決結果尚無影響。又上訴人另犯施用第二級毒品甲基安非他命1罪部分，原審係維持第一審論處相同罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，上訴人猶對於此部分提起第三審上訴，顯為法所不許，惟此部分業經原審法院於109年7月20日以109年度上訴字第918號裁定駁回其對於此部分之上訴在案，自不在本院審理範圍，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年1月28日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官林靜芬法官蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年2月1日