裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第209號刑事判決
裁判日期：民國111年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第209號上訴人即被告 陳貞郎 選任辯護人 蕭能維 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第543號，中華民國111年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8857號、110年度偵字第10001號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳貞郎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於如附表編號1至7所示時間、地點，以各該編號所示方式，販賣甲基安非他命予 陳維成 （編號1至3）、 賴順和 （編號4）、余 吳慶龍 （編號5、6）、 陳慶楊 （編號7），而牟取利潤。 嗣經警 就陳貞郎所持用之上揭門號依法實施通訊監察後，於民國110年9月7日17時10分許，至陳貞郎位在屏東縣○○鎮○○路00號住處執行搜索，扣得vivo牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），而查悉全情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、檢察官、被告陳貞郎及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第15
8、240頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、被告對於如附表編號1至7所示販賣甲基安非他命之犯罪事實於偵審時均坦承不諱，並有如附表「證據」欄所示證據資料在卷可參，復有vivo牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑，足見被告所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。查甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告與購毒者陳維成、賴順和、 余吳慶龍 、陳慶楊僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。被告對於販賣第二級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予各該購毒者之理，且被告於原審自陳：（販毒的獲利是）我跟上手拿毒品回來，會先挖一些自己施用，再原價賣出等語（見原審卷第66頁），益徵被告就本案各次販賣第二級毒品犯行，具有營利之意圖至明。綜上，被告任意性之自白，核與事實相符，從而，本案事證已臻明確，被告所為如附表編號1至7所示販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告就附表編號1至7之所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，悉為該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為如附表編號1至7所示販賣第二級毒品罪，共7罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕⒈被告前因施用第二級毒品等案件經判處徒刑確定，入監服刑
後經假釋期滿未經撤銷假釋，而於109年8月6日視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯如附表編號1至7所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告經執行完畢之案件雖與本案各件販賣第二級毒品罪之犯罪行為態樣暨不法內涵未盡相同，惟本院審酌被告前所犯之罪即為毒品犯罪，當知毒品之危害，其不思悔改而再犯本案各件罪質更重之販賣第二級毒品罪，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當原則及前揭解釋意旨，除被告所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告就如附表編號1至7所示犯行，均於偵查、原審及本院審
判中自白犯罪，均各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊至被告雖供稱其毒品來源為謝○○、蘇○○等語，然警方並未因
被告之供述而查獲謝○○、蘇○○涉嫌販賣毒品案件乙情，有屏東縣政府警察局潮州分局110年11月13日潮警偵字第11032437800號函暨偵查報告、原審法院公務電話紀錄（110年11月30日、同年12月7日）、屏東縣政府警察局潮州分局111年5月2日潮警偵字第11131001900號函暨偵查報告、屏東縣政府警察局東港分局111年5月6日東警分偵字第11131113500號函暨偵查報告在卷可憑（見原審卷第103、105、119、123頁，本院卷第179、181、183、185頁），難認被告就本案各件犯行已供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。
⒋被告及辯護人另主張本案應依刑法第59條減刑等語，惟查，
被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕本刑為10年以上有期徒刑，被告所犯各罪依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑應減為有期徒刑5年。參酌被告各次販賣第二級毒品之對象、次數及數量，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，自無依刑法第59條酌量減輕其刑之必要，被告及辯護人認有此條規定適用，尚無足採。
⒌綜上所述，被告所犯如附表編號1至7所示販賣第二級毒品罪
，均應先依累犯規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後，再適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、原審認被告犯罪之罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、違反動產擔保交易法、違反毒品危害防制條例、詐欺、偽造文書、肇事逃逸、違反藥事法等前科（構成累犯部分不重複評價），素行難謂良好，其不思以正當方式賺取金錢，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，無視國家毒品禁令，將毒品之害加諸他人，戕害他人健康，對社會治安造成危害，其販賣第二級毒品所得總共新臺幣（下同）6,500元、販賣對象4人、販賣次數7次，所為實應非難；惟念其犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其自陳之學識程度及家庭、經濟狀況（因涉及個人隱私故不揭露，詳如原審卷第148頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至7「主文」欄所示之刑。並就定執行刑部分依整體犯罪非難評價、各行為所侵害法益之關聯性或同一性、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再販賣毒品行為處罰之期待等，為綜合判斷，爰就被告本案所犯7罪，定其應執行刑為有期徒刑11年2月。復就沒收部分敘明：①扣案手機1支（含0000000000號SIM卡1張），被告自陳為其犯附表編號1至7所示犯行所用之物等語（見原審卷第113頁），且有通訊監察譯文可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於如附表編號1至7所示罪刑項下宣告沒收。②附表編號1至7「交易方式」欄所示價金均為被告犯罪所得且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於如附表編號1至7所示罪刑項下宣告沒收，且因本件販毒所得為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，亦無價額可言，故於全部或一部不能沒收時，追徵之。③其餘扣案物，無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
五、對原判決之上訴說明被告上訴意旨略以：被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅陳維成、賴順和、余吳慶龍、陳慶楊，共計4人，販賣金額總和僅6,500元，顯係零星小額交易，數量微小，是被告惡性要非可與毒梟集團或中、小盤業者相提並論，衡諸其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，以每次犯行而論，倘如與毒梟集團或中、小盤業者鉅量之販賣相同，均處以7年以上有期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，仍不符比例，客觀上足以引起一般同情之情狀，應認縱使量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，應依刑法第59條規定予以減輕其刑，又被告於偵查及審理中始終承認犯行，其犯後態度良好，所造成之法益侵害亦非鉅額，自應予被告相當之正面評價。從而，原判決未充分審酌前揭情事而未適用刑法第59條規定減輕被告之刑，導致情輕法重，實有未妥，且對被告所為之量刑，顯然輕重失衡，亦有不周，當予撤銷，而指摘原判決不當云云。惟查：
㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客
觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行暨家庭生活狀況等情，屬刑法第57條所規定量刑輕重所應參酌之一般事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。被告所犯第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑5年，而109年1月15修正毒品危害防制條例第4條第2項之立法理由為：「另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒刑」，顯見立法者係有意提高刑度以遏止犯罪，若司法實務忽視此修法本意，率爾適用刑法第59條規定減刑，無異造成架空修法之結果，實非法治國應有之合理現象。又因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣甲基安非他命予他人，且被告販毒對象為4人、販毒次數多達7次，其所為自足以毒害他人身心，實難認被告所犯販賣第二級毒品罪之犯罪情狀，在客觀上有何足以引起一般人同情之情狀，是經參酌被告本案各件犯行之犯案情節，衡諸比例原則，難認即使科以經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，被告本案各件犯行當無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要。
㈡量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的
之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。查原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，亦未見怠於裁量之情事。且被告為累犯，其所犯如附表編號1至7所示各罪罪經依法先加後減其刑後，原判決量處有期徒刑5年4月（附表編號1至3、5至7）、5年2月（附表一編號4），均係依其交易金額而為妥適量刑，其中如附表編號1至3、5至7所示之罪係量處經累犯加重後之法定最低刑度加3月；如附表編號4所示之罪所量之刑僅就經累犯加重後之法定最低刑度加1月，已屬輕判，所處之刑自無過重之情。
㈢定執行刑除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平
衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。被告所犯販賣第二級毒品罪，係政府嚴格查緝之重罪，其漠視法律規定，而多次為相同犯罪，反應出其心存僥倖而一再犯案之人格特性，為杜絕僥倖、減少犯罪，並符罪責相符原則，實不宜輕縱。原判決已具體敘明就被告定應執行刑之審酌因素，而被告所犯各罪所受宣告各刑合併之總刑期為有期徒刑37年2月，原判決所定應執行有期徒刑11年2月，尚不及被告所受宣告總刑期三分之一，亦無所謂定應執行刑過重之情形。
㈣綜上，被告以上開上訴意旨指摘原判決不當，並請求從輕量
刑，經核均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張志杰、蕭惠予提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國111年8月10日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官惠光霞法官林家聖如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國111年8月10日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號購毒者交易毒品時間、地點交易方式證據主文1陳維成110年7月14日23時22分許，在陳貞郎位於屏東縣○○鎮○○路00號住處陳維成於110年7月14日22時2分許，以其持用之0000000000號手機與陳貞郎持用之0000000000號手機聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，陳維成於左列時間抵達左列地點，以1,000元向陳貞郎購買第二級毒品甲基安非他命1包。①證人陳維成於警詢、偵查之證述（警卷第59至61頁，偵一卷第251、252頁）②通訊監察譯文（警卷第63頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、姓名年籍對照表（警卷第65至69頁）④屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第49至53頁）陳貞郎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑 伍年 肆月。扣案手機壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。2陳維成110年7月15日17時21分許，在陳貞郎位於屏東縣○○鎮○○路00號住處陳維成於110年7月15日16時51分許，以其持用之0000000000號手機與陳貞郎持用之0000000000號手機聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，陳維成於左列時間抵達左列地點，以1,000元向陳貞郎購買第二級毒品甲基安非他命1包。同上陳貞郎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑 伍年肆月 。扣案手機壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。3陳維成110年7月23日12時22分許，在陳貞郎位於屏東縣○○鎮○○路00號住處陳維成於110年7月23日12時12分許，以其持用之0000000000號手機與陳貞郎持用之0000000000號手機聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，陳維成於左列時間抵達左列地點，以1,000元向陳貞郎購買第二級毒品甲基安非他命1包。同上陳貞郎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案手機壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。4賴順和110年6月24日19時30分許，在陳貞郎位於屏東縣○○鎮○○路00號住處賴順和於110年6月24日19時13分許，以其持用之0000000000號手機與陳貞郎持用之0000000000號手機聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，賴順和於左列時間抵達左列地點，以500元向陳貞郎購買第二級毒品甲基安非他命1包。①證人賴順和於警詢、偵查之證述（警卷第73、74頁，偵一卷第242、243頁）②通訊監察譯文（警卷第75頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、姓名年籍對照表（警卷第77至81頁）④屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第49至53頁）陳貞郎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案手機壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。5余吳慶龍（ 籠正平 出資購買毒品，余吳慶龍出面與陳貞郎交易）110年8月2日1時許，在陳貞郎位於屏東縣○○鎮○○路00號住處籠正平於110年8月2日0時許，前往余吳慶龍位於屏東縣○○鄉○○巷00號住處，將其持用之0000000000號手機借給余吳慶龍，由余吳慶龍與陳貞郎持用之0000000000號手機聯絡，由籠正平出資1,000元，託余吳慶龍向陳貞郎購買第二級毒品甲基安非他命。余吳慶龍與陳貞郎通完電話之後便獨自於左列時間前往左列地點向陳貞郎購買第二級毒品甲基安非他命1包。同日1時30分許，余吳慶龍回到其住處，將方才向陳貞郎購買之第二級毒品甲基安非他命拿給籠正平，並從中抽取少許第二級毒品甲基安非他命作為跑腿的代價。①證人余吳慶龍於警詢、偵查之證述（警卷第101頁，偵一卷第340、341頁）②證人籠正平於警詢、偵查之證述（警卷第85至89頁，偵一卷第262、263頁）③通訊監察譯文（警卷第105頁）④指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、姓名年籍對照表（警卷第107至111頁）⑤屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第49至53頁）陳貞郎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案手機壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。6余吳慶龍（籠正平出資購買毒品，余吳慶龍出面與陳貞郎交易）110年8月5日12時30分許，在陳貞郎位於屏東縣○○鎮○○路00號住處籠正平於110年8月5日12時許，前往余吳慶龍位於屏東縣○○鄉○○巷00號住處，將其持有之0000000000號手機借給余吳慶龍，由余吳慶龍與陳貞郎持用之0000000000號手機聯絡，由籠正平出資1,000元，託余吳慶龍向陳貞郎購買第二級毒品甲基安非他命。余吳慶龍與陳貞郎通完電話之後便獨自於左列時間前往左列地點向陳貞郎購買第二級毒品甲基安非他命1包。同日13時許，余吳慶龍回到其住處，將方才向陳貞郎購買之第二級毒品甲基安非他命拿給籠正平，並從中抽取少許第二級毒品甲基安非他命作為跑腿的代價。同上陳貞郎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案手機壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。7陳慶楊110年8月7日1時14分許，在陳貞郎位於屏東縣○○鎮○○路00號住處陳慶楊於110年8月7日1時4分許，以其持用之0000000000號手機與陳貞郎持用之0000000000號手機聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，陳慶楊於左列時間抵達左列地點，以1,000元向陳貞郎購買第二級毒品甲基安非他命1包。①證人陳慶楊於警詢、偵查之證述（警卷第115頁，他卷第91至93頁）②通訊監察譯文（警卷第119頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、姓名年籍對照表（警卷第121至125頁）④屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第49至53頁）陳貞郎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案手機壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。