裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第785號民事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第785號上訴人丙○○訴訟代理人 林玠民 律師複代理人 黃鴻圖 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳鼎正 律師複代理人 高雪琴 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國95年7月6日臺灣台北地方法院95年度訴字第4542號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審主張：其於民國93年5月間，委託上訴人代為將新台幣（下同）400萬元投資股市買賣股票，約定如有獲利，其即提供獲利之50%作為上訴人之報酬，如有虧損，則由上訴人補足虧損數額。至94年5月間結算時，因上訴人投資操作不當而發生虧損，仍有77萬元尚未補足。基於兩造情誼，乃接受上訴人建議，於94年5月14日另立合作協議書（下稱系爭協議書），同意上訴人繼續為其買賣股票至94年12月31日。約定由上訴人負擔投資所致之損失，並於系爭協議書載明，自簽約日起至94年12月31日止，上訴人確保其原始帳上金額77萬元不可遭受投資損失，如有投資損失由上訴人負擔損失等語。詎94年12月31日屆至後，其仍受有77萬元之投資損失，上訴人自應賠償其所受損失，迭經其催告均未獲上訴人置理。爰依系爭協議書之約定，請求上訴人如數賠償損失77萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息等語。
二、上訴人則以：伊本有投資股票，尤其92年間小有獲利，該時被上訴人之密友即伊以前之同學乙○○找上伊，提議合作銷售所謂保本之保單貼現，伊因有疑慮而未同意。嗣後乙○○見伊投資股票獲利不錯，又提及之前因賣金融商品出事，賠客戶錢而致目前經濟狀況不好，問伊有何檔股票可供報明牌收取紅包。伊基於幫助朋友賺錢心理，乙○○如有問伊買何檔股票，伊即予告知，但從未過問有否利潤。迨93年5月間，乙○○說其密友即被上訴人欲與伊買一樣的股票，金額以400萬元為限。伊基於同樣幫忙同學心理，即為被上訴人與伊同樣方規劃，並未言及利潤分攤或損失賠償。即被上訴人係以「跟單」方式，請伊幫忙買賣股票，金額為400萬元。
兩造並未有利潤分配及損失賠償之約定。嗣被上訴人自93年5月起至同年9月止，買賣股票約賠90萬元左右，伊在不堪被上訴人騷擾下給付15萬元予被上訴人。另在被上訴人強暴脅迫下簽下系爭協議書，該合作協議書自不生效力。且縱依系爭協議書之約定，兩造須自94年5月10日起至同年12月31日止，依新合作模式以彌補以前投資股市之虧損，被上訴人帳上77萬元損失金額始由伊負責。惟被上訴人自93年10月起，即將其股票帳戶資金撤離，伊根本無法為被上訴人為新規劃，更遑論獲利。故無法履行協議乃係可歸責於被上訴人等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人77萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即民國九十五年四月二十九日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。上訴人提起上訴，聲明求為廢棄原判決，駁回被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請，其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠被上訴人主張兩造曾約定投資之虧損由上訴人負責，從未舉
證以實其說，真實性已非無疑。原審擷取系爭協議書之部分條文內容，自為文義解釋，未探求事實而作成違背常情之結論，顯有誤會㈡兩造對於被上訴人自93年5月起委請上訴人作理財規劃，投
資股市買賣股票，投資金額為400萬元，至兩造於94年5月14日簽立合作協議書之日止，被上訴人投資失利損失77萬元之事實，並不爭執。上訴人基於人情道義，思考如何彌平被上訴人之損失，或道義上補償被上訴人部分金額均屬人情之常，但斷無以此情感道義上之行為即認定上訴人同意負擔損失之理。原審以上訴人於94年12月30日所發之電子郵件提及彌補、及事後曾給付15萬元予被上訴人之事，即認定上訴人應負擔全部損失，顯然未依證據認定事實。
㈢系爭協議書內容，縱認上訴人無法舉證證明上開約定係遭強
暴脅迫而為，但自文義觀之，亦屬事後再提一新合作模式以彌平94年5月14日前之帳面上虧損為前提，在此新合作模式操作下，方由上訴人負擔之，並非上訴人無條件負擔77萬元損失。故被上訴人就上訴人於如何之「新合作模式操作下」，如何可歸責於上訴人之事由，致應負擔77萬元損失之構成要件事實，負舉證責任。
㈣又查77萬元乃94年5月14日前「帳面上」(即尚未賣出實現)
之虧損為兩造不爭之事實，被上訴人自93年10月以後即未再投入資金，則上訴人如何進行所謂「新合作模式」操作？此種不合常理之推想又如何能期待上訴人舉證證明？原審錯置舉證責任之分配，使被上訴人空言聲明即獲勝訴判決，顯然違反舉證責任分配之規定，判決當然違背法令。
四、被上訴人則求為駁回上訴，其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠94年5月10日協議書被上訴人同意以77萬元債權，仍由上訴
人繼續進行投資操作，但94年12月31日結算如有損失，上訴人仍應負責給付該77萬元。
㈡系爭合作協議書之見證人乙○○已到場證稱協議書是何意思
，就是在93年9月結帳，當時虧損100萬元，到簽協議書時還虧損77萬元，簡單講就是到年底要給77萬元的意思等語。
五、被上訴人主張自93年5月起，委請上訴人作理財規劃，投資股市買賣股票，投資金額為400萬元，至兩造於94年5月14日簽立合作協議書之日止，被上訴人因投資失利損失77萬元。約定由上訴人提供新合作模式，以彌補被上訴人以前投資股市所生之虧損，且自94年5月10日簽約日起至同年12月31日止，上訴人需確保被上訴人原始帳上金額77萬元，不可遭受投資損失，若有投資損失則由上訴人負擔損失。上訴人又於94年12月30日發電子郵件致被上訴人等情，為上訴人所不爭，並有被上訴人提出之合作協議書（原審卷第7頁）、上訴人94年12月30日所發電子郵件（原審卷第8頁）各一件為證，堪信被上訴人主張為真實。惟上訴人否認依系爭協議書之約定，應由上訴人賠償，並以上開情詞置辯。是本件兩造間主要之爭執點應在於：㈠系爭協議書之性質。㈡系爭協議書之真意？㈢系爭協議書是否被脅迫簽訂？㈣發生損失是否可歸責於被上訴人？茲分述於次：
㈠關於系爭協議書之性質部分：
⒈按和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則
係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年台上字第620號判例參照）。而和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。
⒉本件上訴人與被上訴人間所訂立之協議書，就被上訴人投
資股市之資金，因獲利不足無法全額返還，幾經折衝而成立，上訴人同意確保被上訴人原始帳上金額77萬元，不可遭受投資損失，並以94年12月31日止為期，若有損失應由上訴人負擔損失等語，雖名為協議，其實質應為和解。並以和解契約創設新法律關係，換言之，和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利。
㈡關於系爭協議書之真意部分：
⒈按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第九十八條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。
⒉查兩造系爭協議書載明「．．．今由於市場非理性因素致
使股票下跌產生帳面虧損，但基於誠信負責之前提，遂由甲方提供一新合作模式以彌補前項投資股市所產生之虧損雙方言明自簽約日起至94年12月31日止，甲方需確保乙方原始帳上金額新台幣柒拾柒萬元不可遭受投資損失，若有損失由甲方負擔損失。」等語（見原審卷第7頁），縱觀協議書全文，及證人即系爭協議書之見證人 黃珍卿 之證言（見本院卷第36-37頁筆錄），上訴人於94年12月30日所發予被上訴人之電子郵件（見原審卷第8頁），可明確知道上訴人確實為被上訴人投資股市，並且確實發生虧損77萬元，因而達成本件之協議，而所謂「新合作模式」，其真意就是以上訴人應返還被上訴人「原始」（已虧損）資金77萬元，自簽訂協議日即94年5月10日起由上訴人繼續操作投資股市，期間直至同年12月31日止，在此期間被上訴人暫不向上訴人請求返還。但在此「新合作模式」下運作，上訴人仍保證被上訴人所投資之77萬元（以對上訴人之債權77萬元投資），絕不可遭受任何之投資損失，如果發生投資損失應由上訴人自行負擔損失，與被上訴人無關，上訴人並應於「新合作模式」到期將被上訴人所投資之77萬元（如果因投資而有獲利應包括利潤）返還被上訴人，灼然可見。
㈢系爭協議書是否因受脅迫簽訂部分：
⒈按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應
就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例參照）。
⒉上訴人抗辯系爭協議書係在被上訴人強暴脅迫下簽下系爭
協議書，該合作協議書自不生效力云云。但揆諸上開說明，上訴人就其抗辯之事實，應負舉證之責任，上訴人就其抗辯並未舉證證明，已無可取。且系爭協議書係由見證人乙○○拿去請上訴人簽字，為上訴人所自認（見本院卷第37頁筆錄），則上訴人當時同意簽訂系爭協議書，縱其簽押之動機係受脅迫，然此項協議書之意思表示，在未依法撤銷前尚非當然無效，即不容於約定期限屆滿之後，仍以曾受脅迫，為拒絕返還之藉口。
㈣關於是否可歸責於被上訴人部分：
⒈上訴人辯稱被上訴人自93年10月起，即將其股票帳戶資金
撤離，伊根本無法為被上訴人為新規劃，更遑論獲利，故發生損失，無法履行協議乃係可歸責於被上訴人所致云云；惟被上訴人否認其有須再提供資金供上訴人操作之義務，並無歸責事由等語。
⒉查，兩造於簽訂系爭協議書之94年5月10日前，業經結帳
並由被上訴人取回所投資剩餘之資金，約虧損100萬元，至簽訂協議書時，尚有77萬元之虧損，業經證人乙○○於本院證述明確，足見上訴人明知於簽訂系爭協議書時，除上訴人應負責歸還虧損之77萬元外，被上訴人並無任何資金，由上訴人保管運作。上訴人如認被上訴人須再提供資金供伊操作，伊始能提出新合作模式為被上訴人理財規劃，以彌補被上訴人所受投資損失者，自應於協議書為約定，並約定被上訴人提供資金之時日，惟系爭協議書並未有任何約定被上訴人應繼續提供資金及其金額，交由上訴人運用操作，是兩造之真意，所謂「新合作模式」，就是以此上訴人應負責歸還之77萬元為再投資之金額，在系爭協議書約定期間，由上訴人繼續操作，暫時不用歸還，被上訴人亦無須再提供任何資金，有如前述，上訴人辯稱因被上訴人未再提供資金供伊操作，被上訴人所受上開投資損失不應由伊負擔云云，即無可取。
六、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於系爭協議書之法律關係，請求上訴人給付77萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月29日起，按法定利率計算之遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請准供擔保，為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年2月6日
民事第八庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年2月6日
書記官張永中