裁判字號：臺灣新北地方法院107年重訴字第667號民事判決
裁判日期：民國108年06月04日
裁判案由：返還土地等
臺灣新北地方法院民事判決107年度重訴字第667號原告 侯嘉榮 訴訟代理人 陳敬人 律師複代理人 魏英哲 律師被告三重區公所法定代理人 劉來通 訴訟代理人 詹素芬 律師上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國108年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地上如附圖編號A1面積108.87平方公尺、編號B1面積2.79平方公尺、編號C1面積139.14平方公尺、編號C2面積11.76平方公尺之柏油路面刨除，及如附圖編號A2面積15.68平方公尺、編號B2面積4.25平方公尺、編號C3面積13.88平方公尺之下水道拆除，並將占用之土地返還與原告及其他共有人。
被告應自民國107年7月18日起至本判決第一項柏油路面刨除、下水道拆除並返還占用土地之日止，按月給付原告新臺幣58元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣860,000元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣2,580,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、本件原告起訴請求被告將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（以下合稱系爭土地，分則加註地號之阿拉伯數字予以區分）上所鋪設之柏油路面予以刨除，並回復原狀後返還土地與原告及其他共有人，另請求給付相當於租金之不當得利。嗣原告於本院會同新北市三重地政事務所人員至現場履勘後，依新北市三重地政事務所測繪之土地複丈成果圖表調整其請求拆除之範圍、面積及請求不當得利之金額，於法尚無不合，應予准許。
二、原告起訴時原聲明其願供擔保請准宣告假執行，嗣於民國10
8年4月9日本院言詞辯論期日以言詞撤回訴之聲明第2項部分之假執行聲請，而被告在庭未為反對之表示，應視為同意。是原告此部分之撤回，於法尚無不合，亦應准許。
貳、實體事項
一、原告起訴之主張
（一）原告為系爭土地之共有人。被告並非系爭土地之所有人或他項權利人，對於系爭土地亦無任何占有之法律上原因，卻於系爭土地上鋪設柏油路及設置水溝並為管理維護，致原告土地所有權受到侵害，爰依民法第767條第1項、第
821條、第179條之規定提起本訴。
（二）原告以土地申報地價年息百分之10計算請求不當得利之金額，合計每月為580元，計算方式如下（元以下均不計）：
1.系爭513土地於107年之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）13,105元，被告占用之面積為124.55平方公尺，原告之權利範圍為百分之2，故原告請求之每月不當得利數額為272元（計算式：13,105×124.55×10%×2%÷12＝
272元）。
2.系爭地號土地於107年之申報地價為每平方公尺10,800元，被告占用之面積為7.04平方公尺，原告權利範圍為百分之2，故原告請求之每月不當得利數額為12元（計算式：
10,800×7.04×10%×2%÷12＝12元）。
3.系爭515地號土地於107年之申報地價為每平方公尺10,800元，被告占用之面積為164.89平方公尺，原告權利範圍為百分之2，故原告請求之每月不當得利金額為296元（計算式：10,800×164.89×10%×2%÷12＝296元）。
（三）聲明：
1.被告應將坐落於系爭土地上如附圖編號A1、B1、C1、C2之柏油路面及編號A2、B2、C3之水溝分別刨除、拆除及回復原狀，並將土地返還與原告及其他共有人。
2.被告應自起訴狀繕本送達翌日起至履行前項義務止，按月給付原告580元。
3.聲明第1項部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯
（一）系爭土地上有被告鋪設柏油之路面，現為新北市○○區○○○道○段○○○巷之巷道（下稱系爭巷道），系爭巷道連通新北市○○區○○路及新北大道2段，故新北市○○區○○○道2段139巷1號至38號及新北大道141號等30餘戶居民均仰賴系爭巷道進出，系爭巷道係供不特定之公眾通行使用，並非通行之便利或省時。又系爭土地原編定為台北縣三重市○○街，當時已供不特定之公眾通行使用；嗣於76年10月20日編訂為台北縣三重市○○路○段○○○巷，當時路面排水溝已由被告管理養護；嗣於102年10月25日再整編為新北市○○區○○○道○段○○○巷，足見系爭巷道供不特定公眾通行已逾數十年，其經歷之年代久遠而未曾中斷。綜上所述，系爭土地已開闢為巷道供巷道內30餘戶住戶及不特定人通行使用，迄今已達數十年，而原告於通行之初並未有阻止通行之情事，故應認系爭巷道已具有公用地役關係存在。而系爭巷道既有公用地役關係，被告即無不當得利之情事存在；縱使被告應返還相當於租金之不當得利，原告請求依土地申報地價年息百分之10計算亦屬過高。
（二）被告於系爭土地設置排水溝，具有公共排水功能，屬雨水下水道工程設施範疇，依下水道法第14條第1項規定，被告設置排水溝、汙水處理管徑及人孔蓋，並非無權占有。
（三）聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷
（一）原告為系爭土地之共有人，權利範圍為百分之2；被告於系爭土地上附圖編號A1、B1、C1、C2部分鋪設柏油路面（即系爭巷道，占用面積依序為108.87、2.79、139.14、11.76平方公尺）及附圖編號A2、B2、C3部分設置雨水排水溝（下稱系爭下水道，占用面積依序為15.68、4.25、13.99平方公尺）；系爭巷道為新北市○○區○○○道○段○○○巷之一部分等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地之土地所有權狀及第一類謄本、新北市三重地政事務所土地複丈成果圖可證（見本院三重簡易庭107年度重司調字第
241號卷第29至33、41至45頁，本院107年度重訴字第66
7號卷第163頁；以下卷宗名稱均以簡稱代之）。
（二）系爭巷道不存在公用地役關係
1.既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及理由書）。
2.查系爭巷道雖為新北市○○區○○○道○段○○○巷之一部分，惟同巷1至38號居民縱使不經過系爭土地，仍可從巷道另一端通往新北市○○區○○路並間接通往新北大道2段，僅無法直接通往新北大道2段等情，業據證人即新北市三重區頂崁里里長 郭文屏 證述明確（見訴字卷第292、
293頁），並經本院勘驗屬實，有本院勘驗筆錄可稽（見本院訴字卷第99頁）。足見系爭巷道對於附近居民之功用，僅為通行之便利或省時而已，尚非為不特定之公眾通行所必要。再者，證人郭文屏另證稱系爭巷道已供當地居民通行30幾年等語（見訴字卷第292頁），堪認系爭巷道通行之起始時間，並非一般人無復記憶而僅能知其梗概，自亦不符前揭公用地役之時間要件。從而，被告主張系爭巷道已有公用地役關係存在云者，難認可採；原告請求被告刨除系爭巷道之柏油路面並將系爭巷道占用之土地返還與原告及其他共有人，應屬有據。
（三）系爭下水道不受下水道法第14條第1項前段之限制
1.下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央惟依下水道法第14條規定使用公、私有土地時，下水道機構應於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人、占有人或使用人。前項通知書應記載左列事項：一、預定開工日期。二、施工範圍。三、埋設物之尺寸及構造。四、施工方法。五、施工期間。六、償金。七、償金支付日期及領取償金時所應提示之證件。土地所有人、占有人或使用人依本法第14條第1項但書或第16條但書提出異議者，應於前二條之通知到達後30日內，以書面向下水道機構為之，逾期不予受理。下水道法施行細則第7條、第9條亦分別定有明文。是以，下水道機構如欲依下水道法第14條第1項規定使用土地所有權人之土地，應依下水道法施行細則第7條規定，於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人該施工計畫，此項通知因係行政機關就具體事件所為之決定或措施對人民發生一定之法律效果，屬行政處分。土地所有權人如有不服，自得依同細則第9條規定尋求行政程序之救濟。
2.被告雖主張其依下水道法第14條第1項規定，得在系爭土地上設置系爭下水道，惟未提出其曾以書面通知原告或其前手相關行政處分內容之證明，難認被告於系爭下水道施工前業已依前述規定以書面或其他方式通知原告或其前手相關施工範圍、償金等事宜，而有對原告或其前手發布行政處分之作為。被告既未依下水道法施行細則第7條規定發布行政處分，其設置系爭下水道之行為僅係對原告直接發生事實上之效果，並不具法效性，而屬事實行為。是原告或其前手既未受有行政處分，自不受下水道法第14條第
1項前段之限制。故被告此部分所辯，尚非有據。
3.又權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第148條第1項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。原告為系爭土地所有權人，其財產權為憲法所保障之權利，雖於法令限制之範圍內，其所有權之行使需受限制，然被告未依法令規定按正當程序發布行政處分，以使原告有循行政程序救濟之機會，已侵害原告之合法權利。況且，倘被告認為確有於系爭土地上設置下水道之必要，嗣仍得依前述規定之法定程序對原告為行政處分後，再次施作適當之下水道設施。故兩相衡量比較，被告設置系爭下水道之行為並無受保障之必要，被告辯稱原告請求拆除系爭下水道為權利濫用云者，亦非可採。是原告請求被告拆除系爭下水道並將系爭下水道占用之土地返還與原告及其他共有人，應屬有據。
（四）不當得利之計算
1.無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人房屋土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。另租用基地建築地上物，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，土地法第105條、第97條規定甚明。此所謂年息百分之10為限，乃指土地租金之最高限額而言，非謂所有土地租賃之租金必須照申報總價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。又土地法第97條第1項所謂土地價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。上開計收租金限制之規定，非不得據為計算本件相當租金利益之標準。
2.本件被告在系爭土地鋪設柏油路面並設置系爭下水道，無權占用原告所有之系爭土地，原告自得向被告請求相當於租金之不當得利。又系爭土地緊鄰縱貫公路，周邊房屋大多作為中小型工廠使用，且無市場，距頭前國小約1.1公里、距頭前國中約1.4公里等情，有本院補充勘驗筆錄可按（見訴字卷第237、238頁），可認系爭土地附近交通尚稱便利，惟生活機能不佳。本院審酌系爭土地位置、工商繁榮程度，及系爭巷道及系爭下水道設置目的均非為被告私利，暨系爭巷道及系爭下水道占用系爭土地之面積、使用型態等客觀情狀等因素，並依土地法第97條第1項規定，認本件原告所受相當於租金之損害，以系爭土地申報地價之年息百分之1為適當。
3.系爭土地107年申報地價分別為每平方公尺13,105、10,8
00、10,800元，以前述標準計算，被告每月所獲利益應為58元【計算式：（13,105×124.55×1%×2%÷12）＋（10,800×7.04×1%×2%÷12）＋（10,800×164.89×1%×2%÷12）＝58，小數點以下四捨五入】。從而，原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日即107年7月18日起按月給付之不當得利中，就前述金額部分，應屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條及第179條規定，請求被告應將坐落於系爭土地上如附圖編號A1、B1、C1、C2之柏油路面及編號A2、B2、C3之下水道予以刨除、拆除，並將土地返還與原告及其他共有人，及自107年7月18日起至回復原狀返回土地之日止，按月給付原告58元，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，除按月給付不當得利部分以外，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國108年6月4日
民事第三庭法官林琮欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年6月4日
書記官李佳寧