裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第97號刑事判決
裁判日期：民國106年06月15日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第97號上訴人即被告 陳育德 選任辯護人 高奕驤 律師
何依典 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105年度侵訴字第90號，中華民國106年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第19204號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○利用供不特定人運輸交通工具犯強制性交罪，處有期徒刑參年拾月。
事實
一、乙○○為UBER登記註冊之合作駕駛，以其妻 簡嘉瑩 所有之車牌號碼0000甲00號自用小客車做為營業用交通工具，並透過UBER之網路平台供不特定之人叫車而提供搭載運輸服務，於民國105年8月15日凌晨3時52分許，接獲UBER派遣訊息，駕駛上開車輛至臺北市○○區○○○路○○○號「錢櫃KTV」林森店搭載斯時年滿19歲之代號0000甲000000號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女），原預定目的地為臺北市西門町之「星聚點KTV」店，然抵達目的地時，因見A女在車內酒醉不醒，竟基於乘機性交之犯意，利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會，將A女載至桃園市○○區○○街○○號之「QK汽車旅館」，並喚起A女進入房間，俟A女於意識不清狀態下踉蹌步行至房間上床昏睡後，即徒手褪去A女衣物，以手指及陰莖插入A女陰道內，過程中A女因疼痛驚醒稱：「不要」，並以手推阻表示拒絕，且試圖閃躲至床邊，乙○○竟將原乘機性交犯意層升為強制性交之犯意，強行將A女拉回床上，繼續以陰莖插入A女陰道至射精為止，而對A女強制性交1次得逞。嗣被告先行離去後，A女通知友人到場，並報警循線查悉上情。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下列所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第64至66頁），迄本院言詞辯論終結前均未再聲明異議（見本院卷第170至175頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，爰認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序中及審理時坦承不
諱（見本院卷第63頁、第170頁、第175頁），核與證人A女於警詢時、偵查中及原審時證述之情節相符（見偵查卷第7頁背面至9頁、第73至74頁，原審卷第43至46頁），並有UBER車籍查詢資料、車牌號碼0000甲00號自用小客車之行車歷史資料、行車軌跡、叫車紀錄、QK汽車旅館之監視器翻拍照片車輛詳細資料報表、桃園市政府警察局龜山分局105年8月28日山警分偵字第0000000000號函暨所附勘察採證報告、桃園市政府警察局龜山分局105年11月3日山警分偵字第0000000000號函暨所附內政部警政署刑事警察局105年10月21日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第12至13頁、第22至41頁）。
㈡按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳難免故予誇大，證人之證言亦有渲染可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號刑事判例意旨參照）。次按人之記憶，常隨時光流逝，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，亦可能與平日事務結合產生記憶干擾現象，此乃不可避免之自然缺陷，而性侵害之被害人，於身心嚴重受創之情況下，不願回憶被害情節，尤屬常見。經細譯A女於警詢、偵查及原審時之證述內容，其就如何進入汽車旅館房間、上衣有無或如何褪去等細節部分，固有若干出入或含糊之處，然對於被告違反其意願而為性交之基本事實，則始終如一，揆諸上揭說明，尚不得僅以A女就若干細節之證述未臻明確，即謂其證詞全然不可採信。
㈢UBER固緣起於美國之車輛租賃及共乘服務，主要理念在於透
過發揮汽車共乘機制，以減緩交通阻塞及減少資源浪費，並利用手機應用程式軟體，使需求者與提供者便於溝通聯繫，迅速完成共乘行為。惟本案發生時，國內UBER係招募自備汽車之司機提供載客服務，並於完成服務後，以信用卡扣款方式向客人收取費用，此觀諸被告自承：伊見網路有徵聘UBER司機之訊息，乃赴新北市板橋區之UBER服務據點應徵，於104年7月間加入為UBER司機，以其妻簡嘉瑩所有之車牌號碼0000甲00自用小型車作為載客車輛，每月收入約新臺幣（下同）6萬元等語（見偵查卷第2頁背面），暨A女陳稱：伊當時係以UBERAPP叫車，並於該程式中輸入信用卡號碼，到達目的後會直接扣款等語自明（見偵查卷第2頁背面、第8頁），是被告擔任UBER司機所提供者，顯非單純之共乘服務，而係如同一般計乘車之營運載客服務。至UBER網路註冊服務條款中明訂欲使用UBER服務者，需註冊帳號，年滿18歲或達法定年齡，並具備信用卡等有效之付款方式，且不得授權、轉讓他人使用帳號，18歲以下人士需由註冊帳號者陪同始可獲得運輸服務（見本院卷第102至108頁），雖在形式上採會員制，然依其明白揭示「本服務」僅係使用者（乘客）與提供者（司機）安排、計畫運送服務之技術平台，而非「獨立或第三方運輸提供商」，且特別強調「若您未能保持帳戶資訊準確、完整和最新，包括檔案中的付款方式無效或過期，均可能導致您無法存取和使用本服或UBER終止與您簽署的本協議」等情（見本院卷第108頁），該等條款之意旨顯在於確保UBER營運者得以有效收取服務費用，而非對實際搭車乘客作區隔、限制或特定其範圍，況上開條款所定之條件極為寬鬆，幾乎人人均可註冊使用「本服務」，縱令未註冊或為18歲以下之人，亦僅不得使用「本服務」（即上述技術平台，非運輸服務本身）而已，實際上仍得享受運送服務或與註冊帳號者同車搭乘，足見司機雖係駕駛自備之非營業車輛提供載客服務，但仍屬「駕駛供不特定人運輸之交通工具之情形」，殆無疑問。被告之辯護人辯謂UBER服務採會員制，UBER車輛非供不特定人運輸之交通工具云云，並不可採。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及刑之減輕：㈠按刑法第222條第1項第6款之「利用駕駛供公眾或不特定人
運輸之交通工具之機會」情形者，應加重處罰，考其立法旨趣，乃因藉駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會，便利其侵害他人性自主權，既陷被害人於孤立無援，難以求救之處境，致受侵害之危險倍增，且因此增加社會大眾對交通安全之疑懼，故有必要提高其法定刑，用資維護社會大眾行之自由。是駕駛業者對乘客為強制性交，如係藉駕駛供公眾或不特定人搭乘之交通工具以助益其實行犯罪，即與該款加重強制性交罪之加重要件相符（最高法院96年度臺上字第2827號刑事判決意旨參考）。本案被告於行為時以擔任UBER司機為業，並利用駕駛供不特定人運輸交通工具（即上開自用小型車）之機會，將酒醉之A女逕自載往旅館房間內乘機性交，進而為強制性交得逞，致A女陷於孤立無援，並增加社會大眾對交通安全之疑懼，核其所為，係犯刑法第222條第1項第6款之利用駕駛供不特定人運輸交通工具之機會而強制性交罪；其先後以手指及陰莖插入A女陰道之舉動，係基於單一犯意，於密接時、地所為，且持續侵害同一法益，為接續犯，僅論以單純一罪。
㈡按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，
原則上應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若於犯罪行為繼續中變更犯意（升高或降低），而改依變更後之犯意繼續實行犯罪，致其犯意變更前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之變更，除另行起意者，應併合論罪外，其變更犯意前後二階段所為，仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟於犯罪行為繼續中變更而應評價為一罪者，應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意，犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度臺上字第3977號刑事判決意旨參照）。本案被告原基於乘機性交犯意對A女為性交行為，但過程中A女驚醒反抗後，層升為強制性交犯意，繼續以違反A女意願之方法，對A女為強制性交行為，其行為既未中斷，自非另行起意，揆諸上揭說明，應整體評價為一個強制性交罪，其乘機性交輕行為，已為強制性交重行為所吸收，不另論罪。
㈢被告行為之初，雖係基於乘機性交犯意，著手實行本案犯罪
，然該部分既為後階段強制性交犯行所吸收，且經整體評價為一個強制性交罪，即有刑法第222條第1項第6款適用之餘地，尚不得將前後2階段行為割裂觀察，而謂被告利用駕駛供不特定人運輸交通工具所犯為乘機性交罪，嗣變更為強制性交罪之際，已無該項加重條件之適用。
㈣按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，又刑法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量（包括刑法第57條所列舉之10款事項），審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，或宣告法定最低度刑猶嫌過重，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於顯可憫恕者，始可予以酌減（最高法院100年度臺上字第2855、3301號刑事判決意旨參照）。本案被告雖利用駕駛供不特定人運輸交通工具之機會犯強制性交罪，然原非基於強制性交犯意而為，前階段所為係乘機性犯行，其罪質與自始基於強制性交犯意而犯本罪者，尚屬有別，且於案發後未久即與A女達成和解賠償損害，有和解書1份在卷足憑（見偵查卷第64至65頁），嗣又已完全坦承犯罪（見本院卷第63頁、第173頁），A女亦於原審時到庭陳明願意原諒被告（見原審卷第46頁），經全盤考量其犯罪一切情狀後，認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱科以法定刑最低刑度，猶嫌過重，揆諸上揭說明，應有顯可憫恕之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認本案事證明確，因而對被告論罪科刑，固非無見。惟
：①被告先後以手指及陰莖插入A女陰道之行為，應成立接續犯，原判決漏未論及，尚有疏漏；②被告之犯罪情狀，應符合刑法第59條規定，並得酌減其刑，原判決認不符合該條規定，亦有未洽。是被告上訴請求從輕量刑為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告為UBER司機，駕車搭載A
女之際，見A女酒醉昏睡，竟利用此機會對A女乘機性交，進而為強制性交犯行，顯未尊重他人性自主決定權，並使A女A女身心受創，且破壞社會治安，加深民眾搭乘營業小型車之疑懼，所為實不可取，兼衡其無前科之素行、自陳專科畢業之智識、已婚育有3名子女之家庭狀況、目前擔任豆漿店長之工作情形、勉強維持家計之經濟情況（見偵查卷第2頁，本院卷第38頁、第140至146頁、第188至194頁），暨犯罪之動機、手段、情節及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。另上開宣告刑已逾2年，與刑法第74條第1項所定之緩刑要件不符，本院自無從審酌是否宣告緩刑，附此敘明。
㈢上開車牌號碼0000甲00號自用小客車，雖係供被告犯本案之
罪所用之物，惟屬被告之妻簡嘉瑩所有，有車輛詳細資料報表1份附卷可稽（見偵查卷第14頁），又非違禁物或法院應義務沒收之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第6款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國106年6月15日
刑事第五庭審判長法官王屏夏
法官胡宗淦法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國106年6月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。